مجله پژوهشهای حقوقی
(فصلنامه علمی- ترویجی)
سال چهارم – شماره 7
بهار – تابستان 1384
مدیر مسئول: دکتر وحید اشتیاق
سردبیر: دکتر سیدقاسم زمانی
فهرست عناوين
مقالات
قرار جلب اروپايي و تأثير آن بر حقوق استرداد مجرمين در اتحاديه اروپا
دكتر علي خالقي
بزه‌ديده‌شناسي حمايتي در پرتو «اعلاميه اصول بنيادي عدالت براي بزه‌ديدگان و قربانيان سوءاستفاده از قدرت»
مهرداد رايجيان اصلي
تأثير قواعد آمره حقوق بين‌الملل بر تفسير و اجراي قطعنامه‌هاي شوراي امنيت
آلكساندر اُرَكلَش‌ويلي
ترجمه و تحقيق: دكتر سيّدقاسم زماني
مفهوم، انواع و قواعد حاكم بر قراردادهاي عمومي
دكتر منوچهر طباطبائي مؤتمني
مدخلي بر نظام حقوقي حاكم بر سرمايه‌گذاري خارجي در ايران
مصطفي ماندگار
حاكميت قانون اساسي و وظيفه قضات در حقوق جمهوري اسلامي ايران
پروانه تيلا
موضوع ويژه: جنبه‌هاي مختلف حقوق بانكي
ابعاد حقوقي بانكداري اينترنتي
مصطفي السان
نقد و بررسي نظريه وكالت بانك‌ها از مشتريان در خصوص سپرده‌هاي سرمايه‌گذاري
دكتر سيدالهام‌الدين شريفي
لازم‌الاجرا بودن قراردادهاي اعطاي تسهيلات بانكي در هاله‌اي از ابهام
سعيد صفيان
حل و فصل دعاوي ضمانت‌نامه‌هاي بانكي بين‌المللي
دكتر محسن محبي
عقد اجاره به شرط تمليك و موانع گسترش آن در نظام بانكي ايران
غلامرضا معيني
نقد و معرفي
كميسيون حقوق بين‌الملل سازمان ملل متحد و حقوقدانان ايراني
دكتر حسين شريفي طرازكوهي
مقالات
قرار جلب اروپايي و تأثير آن بر حقوق استرداد مجرمين در اتحاديه اروپا
دكتر علي خالقي
استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
چكيده:
استرداد مجرمين يكي از ابزارهاي معاضدت بين‌المللي در امور كيفري است كه از ديرباز به موجب قراردادهاي دو يا چندجانبه در روابط ميان كشورهاي مختلف مورد استفاده قرار مي‌گرفته است. چندي است كه افزايش بزه‌كاري فراملي در سطح اروپا، كشورهاي عضو اتحاديه اروپا را به چالشي جديد در پيكار با اين پديده كشانده و نارسايي‌هاي روش سنتي استرداد مجرمين در مبارزه سريع و مؤثر با آن را نمايان ساخته است. در برابر اين وضعيت، دول عضو اتحاديه صدور قرار جلب اروپايي را به عنوان جايگزيني براي استرداد مجرمين پيش‌بيني كرده‌اند كه محدوديت‌هاي آن را ندارد و تحولي در حقوق استرداد مجرمين در اين كشورها ايجاد كرده است. مقاله حاضر به بررسي محدوديت‌هاي مذكور و تحول جديد پيش‌آمده در اين زمينه مي‌پردازد.
كليدواژه‌ها:
قرار جلب اروپايي، استرداد مجرمين، اتحاديه اروپا، معاضدت بين‌المللي، حقوق جزاي بين‌الملل
بزه‌ديده‌شناسي حمايتي در پرتو «اعلاميه اصول بنيادي عدالت براي بزه‌ديدگان و قربانيان سوءاستفاده از قدرت»
مهرداد رايجيان اصلي
دانشجوی دکترای حقوق کیفری و جرم‌شناسی دانشگاه شهید بهشتی
چكيده:
اگر مطالعه بزه‌ديدگان نخست در قالب يك ديدگاه منفي‌نگرانه با تأكيد بر نقش و تقصير بزه‌ديده در رويداد جنايي (بزه) از بطن جرم‌شناسي سربرآورد، اكنون بيش از سه دهه است كه همه نگاه‌ها به حمايت از اين اشخاص آسيب‌پذير جهت يافته است. بدين ترتيب، بزه‌ديده‌شناسي حمايتي يكي از رويكردهاي نوين جرم‌شناسي است كه رفته رفته به كسب استقلال در سرزمين علوم جنايي نزديك‌تر مي‌شود. در اين ميان، بين‌المللي شدن اين رويكرد مطالعاتي كه همسو با فرايند جهاني شدن سرعت بيشتري به خود مي‌گيرد آن را به يكي از كانون‌هاي توجه در سطح سياست‌گذاري بين‌المللي و يكي از دغدغه‌هاي مهم سياست‌هاي جنايي تبديل كرده است. همسو با اين تحول، سازمان ملل متحد پس از به انجام رسيدن پژوهش‌هاي جرم‌شناسانه بسياري از كشورها در اين حوزه، با بهره‌گيري از يافته‌هاي اين پژوهش‌ها تلاش خود را براي پي‌ريزي اصول و ملاك‌هايي جهاني براي حمايت از بزه‌ديدگان بكار بسته است. « اعلاميه اصول بنيادي عدالت براي بزه‌ديدگان و قربانيان سوءاستفاده از قدرت » سرآمد اين تلاش‌ها و به منزله منشوري دربردارنده استانداردهاي جهاني در چارچوب يك بزه‌ديده شناسي حمايتي به شمار مي‌آيد كه بررسي مفاد آن موضوع اين مقاله را تشكيل مي‌دهد.
كليدواژه‌ها:
بزه‌ديده، بزه‌ديدگي، رفتار منصفانه، جبران، جبران خسارت، پرداخت غرامت، كمك به بزه‌ديدگان، سوءاستفاده از قدرت.
تأثير قواعد آمره حقوق بين‌الملل بر تفسير و اجراي قطعنامه‌هاي شوراي امنيت
آلكساندر اُرَكلَش‌ويلي
ترجمه و تحقيق: دكتر سيّدقاسم زماني
استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی، معاون پژوهشی مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهردانش
چكيده:
شوراي امنيت سازمان ملل متحد قدرتمندترين نهاد سياسي بين‌المللي به شمار مي‌رود كه تاكنون در سطح جهاني ايجاد شده است. موجوديت و اختيارات شورا كه بر منشور ملل متحد مبتني است حكايت از آن دارد كه شورا مورد حمايت كل جامعه بين‌المللي قرار دارد. با اين حال اراده كل جامعه بين‌المللي مي‌تواند در سطوح مختلف و به شيوه‌هاي گوناگون تجلي يابد. در حقوق بين‌الملل معاصر ترديدي وجود ندارد كه جامعه بين‌المللي براي قواعد آمره اهميتي خاص، و شأن و منزلتي برتر قائل است. از اين‌رو، تقابل ميان اين نورم‌هاي برتر و اختيارات شوراي امنيت يكي از محوري‌ترين مسائل حقوق بين‌الملل است. در اين مقاله تقابل فوق بويژه با توجه به درگيري‌هاي خاورميانه و يوگسلاوي سابق مورد بررسي قرار گرفته تا قلمرو و آثار حقوقي قواعد آمره بين‌المللي بر اختيارات شوراي امنيت معين شود.
كليدواژه‌ها:
قواعد آمره، شوراي امنيت، حقوق بين‌الملل، صلح و امنيت بين‌المللي، تجاوز از حدود اختيارات
مفهوم، انواع و قواعد حاكم بر قراردادهاي عمومي
دكتر منوچهر طباطبائي مؤتمني
استاد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
چكيده:
با وجود آنكه عقود و قراردادها و اصول و قواعد معاملات از موضوعات مهم حقوق مدني است، در اين مباحث، قراردادهاي عمومي دولت مانند مقاطعات، امتيازات نفتي، قرارداد كار، قراردادهاي بانكي و بيمه، در مركز توجه و مطالعه قرار ندارد؛ اصول و احكام اين قراردادها ـ كه به مقتضاي نياز دولت و سازمان‌ها، در طول زمان ابداع و متداول شده است ـ را به طور پراكنده و ناقص در رشته‌هاي مختلف حقوق مانند حقوق اداري، كار، تجارت، حقوق نفت، حقوق بانكي و بيمه مي‌توان يافت. ما در اين مقاله كوشش كرده‌ايم مفهوم قرارداد عمومي، فرق آن با قراردادهاي حقوق مدني، و اهم اين نوع قراردادها را كه از لحاظ حقوقي موضوع مهمي است و از لحاظ منافع مالي دولت و سازمان‌ها قراردادهاي كلاني را تشكيل مي‌دهد، يك‌جا مورد بررسي قرار دهيم و آن مي‌تواند به عنوان مقدمه‌اي بر اين قبيل مطالعات، مورد استفاده دانش پژوهان قرار گيرد.
كليدواژه‌ها:
عقود و قراردادها، قراردادهاي عمومي، حاكميت اراده، قراردادهاي الحاقي، نظم عمومي، خدمات عمومي
مدخلي بر نظام حقوقي حاكم بر سرمايه‌گذاري خارجي در ايران
مصطفي ماندگار
دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تهران
چكيده:
اهميت سرمايه‌گذاري خارجي به عنوان معياري براي سنجش پويايي و رونق و توسعه اقتصادي هر كشور بويژه از منظر كشورهاي نيازمند توسعه انكار ناپذير است. استفاده از مكانيسم سرمايه‌گذاري خارجي از جمله راه‌كارهاي مؤثر و قوي در اين مورد است. با وجود اين در ايران پس از تصويب اولين قانون سرمايه‌گذاري خارجي در سال 1334، اين كشور به واسطه فقدان يك نظام حقوقي كارآمد در اين زمينه با چالش‌هاي جدي روبه‌رو بوده است. وجود مشكلات و نارسايي‌هاي موجود باعث گرديد تا پس از گذشت حدود 48 سال، قانون جديد تشويق و حمايت از سرمايه‌گذاري خارجي در سال 1381 تصويب و لازم‌الاجرا گردد و گامي مؤثر در ترميم نواقص و اشكالات موجود برداشته شود. اما تصويب قانون جديد نيز موجبات ترضيه خاطر كامل سرمايه‌گذار را بويژه از حيث تضمين حقوق و منافع او فراهم نساخته و از پاره‌اي جهات نيازمند برداشتن گام‌هاي مؤثرتر در تحقق هرچه مطلوبتر اين مهم يعني تقويت كارايي نظام حقوقي حاكم بر سرمايه‌گذاري خارجي است.
كليدواژه‌ها:
سرمايه‌گذاري خارجي، تضمين، توسعه، انتقال سود و سرمايه، ممنوعيت سلب مالكيت، خسارت عادلانه، دادرسي منطقي، استانداردهاي بين‌المللي.
حاكميت قانون اساسي و وظيفه قضات در حقوق جمهوري اسلامي ايران
پروانه تيلا
مدیر گروه مطالعات و پژوهشهای حقوق عمومی در اداره کل پژوهش ریاست جمهوری
چكيده:
در حقوق موضوعه، براي همگوني و حفظ وحدت قواعد حقوقي، نظمي هرمي شكل به نام اصل سلسله مراتب يا چيدمان شكل گرفته تا حافظ برتري قانون اساسي و منابع متكي به آن، باشد. عمده‌ترين دلمشغولي در اين حوزه، تضمين برتري قانون اساسي بر مصوباتي است كه هر روزه از سوي پارلمان تصويب مي‌شود. براي حصول اين مقصود، دو الگوي فرانسوي (كنترل سياسي) و امريكايي (كنترل قضايي) وجود دارد كه هر سيستم حقوقي با تناسب ساختارهاي سياسي و حقوقي خود، يكي را بر گزيده و ايران نيز سيستم فرانسوي يا كنترل سياسي از طريق شوراي نگهبان را اختيار نموده است. در اين مقاله، يك ديدگاه در خصوص حمايت از مباني حقوقي كنترل قضايي مصوبات مجلس در كنار كنترل سياسي ، مورد نقد قرار گرفته و به اثبات دكترين موجود مبني بر فقدان صلاحيت قضات در اين عرصه پرداخته است. اميد است كه اين نقد و بررسي‌هاي متقابل، بستري براي گفتمان حقوقي در راستاي توسعه و بهينه سازي نظم حقوقي كنوني باشد.
كليدواژه‌ها:
قانون اساسي، حاكميت قانون، قانوني بودن قضا و قضاوت، تفكيك قوا، كنترل قضايي، كنترل سياسي.
موضوع ويژه: جنبه‌هاي مختلف حقوق بانكي
ابعاد حقوقي بانكداري اينترنتي
مصطفي السان
دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی
چكيده:
ظهور و گسترش پديده «اينترنت»، رشد روزافزون تجارت الكترونيكي را در پي داشته است. علي‌رغم تهديدهاي عمده‌اي كه از نظر امنيت و نفوذ در فضاي اينترنت وجود دارد، فرصت‌هاي ايجاد شده در اين شيوه مبادله، ارجحيت آن را در اكثر موارد، نسبت به شيوه‌هاي سنتي محرز ساخته است. در اين زمينه، نظام پولي و بانكي به دليل حساسيت مسأله و ارتباط پول و امور مالي و بانكداري با اقتصاد ملي و بين‌المللي، با احتياط و تدبير دچار تحول شده است. در هر صورت، تجربه موفق مؤسسات دولتي و غيردولتي بيانگر ضرورت استفاده از بانكداري اينترنتي براي تسريع و تسهيل تجارت الكترونيكي و نقل و انتقال وجه و اعتبار است. در اين مقاله، به موضوع بانكداري اينترنتي، صرفاً از جنبه مسائل حقوقي و قانوني كه با توسعه آن مطرح گرديده يا قابل طرح است، نگريسته مي‌شود. بررسي حاضر با تكيه بر مقررات داخلي كشورها و تطبيق بانكداري اينترنتي با تجارت الكترونيكي به مفهوم عام آن، انجام خواهد شد.
كليدواژه‌ها:
تجارت الكترونيكي، بانكداري اينترنتي، حقوق قرارداد، قانون حاكم، دادگاه صالح، حقوق تطبيقي.
نقد و بررسي نظريه وكالت بانك‌ها از مشتريان در خصوص سپرده‌هاي سرمايه‌گذاري
دكتر سيدالهام‌الدين شريفي
استادیار دانشگاه بین‌المللی امام خمینی (ره)
چكيده:
شريعت اسلامي بر ساختار و عملكرد بانك‌هاي اسلامي مؤثر بوده و آنان را از پرداخت و دريافت سود ثابت يا بهره از قبل تعيين شده باز مي‌دارد. در اين بانك‌ها همانند بانك‌هاي ايراني، ظاهراً نظام مشاركت در سود و زيان جايگزين نظام بهره مي‌گردد. در اعطاي تسهيلات و اخذ سود، به جاي وام از عقود مشاركتي نظير جعاله، اجاره به شرط تمليك و مشاركت استفاده مي‌شود و در پرداخت سود به سپرده‌گذاران از نظريه وكالت بهره گرفته مي‌شود.
نظريه وكالت بانك‌ها از مشتريان علاوه بر اينكه صوري بوده و بر قصد طرفين منطبق نيست؛ آثاري بر آن مترتب است كه مقصود طرفين نبوده و اعمال آنها در نظام عملي بانكي ميسر نمي‌باشد.
كليدواژه‌ها:
نظريه وكالت، سپرده‌هاي بانكي، نظام مشاركت در سود و زيان
لازم‌الاجرا بودن قراردادهاي اعطاي تسهيلات بانكي در هاله‌اي از ابهام
سعيد صفيان
کارشناس ارشد حقوق خصوصی
چكيده:
به موجب ماده 15 قانون عمليات بانكي بدون ربا (بهره)، قابليت اجرايي قراردادهاي ناظر بر اعطاي تسهيلات بانكي شناسايي گرديده است. حكم اين ماده كه بدواً شامل پاره‌اي از قراردادهاي بانكي بود، بر اساس قانون اصلاحي مصوب 28/12/1365، به ساير عقود اسلامي نيز تسري پيدا كرد. با اين وصف، مطابق اين متن قانوني قراردادهاي اعطاي تسهيلات بانكي موقعي وصف لازم‌الاجرايي پيدا مي‌كنند كه دو شرط اصلي، يعني توافق طرفين و نداشتن اختلاف در مورد آنها موجود باشد. اما همين دو شرط، خصيصه لازم‌الاجرايي قراردادهاي بانكي را در پرده‌اي از ابهام فرو برده است. از آنجا كه اقتضاآت اقتصاد بانكداري مستلزم لازم‌الاجرا بودن قراردادهاي بانكي در پرتو مقرراتي روشن است، اصلاح ماده 15 قانون عمليات بانكي بدون ربا (بهره) ضروري به نظر مي‌رسد.
كليدواژه‌ها:
قانون عمليات بانكي بدون ربا، قراردادهاي بانكي، قابليت جرايي، اجرائيه ثبتي.
حل و فصل دعاوي ضمانت‌نامه‌هاي بانكي بين‌المللي
دكتر محسن محبي
مدرس دانشگاه و سردبیر مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین‌المللی
چكيده:
ضمانت‌نامه‌هاي بانكي، مهم‌ترين ابزار مالي است كه براي تأمين و تضمين قراردادهاي بين‌المللي بكار مي‌رود. ويژگي‌هاي خاص ضمانت‌نامه‌ها بويژه قاعده استقلال ضمانت‌نامه از قرارداد اصلي، مانع از اين است كه بتوان آنها را در قالب‌هاي حقوقي سنتي از قبيل ضمان مدني، جا داد و بايد آن را قرارداد خصوصي دانست كه تابع اصول و موازين حقوق تعهدات است. دعاوي ناشي از ضمانت‌نامه‌هاي بانكي، متأثر از همين ويژگي است و عمدتاً حول قاعده استقلال ضمانت‌نامه از قرارداد اصلي، رخ مي‌دهد. دو مقوله مهم در دعاوي ضمانت‌نامه‌ها، قانون حاكم و مرجع صالح است كه در اين نوشته به آن دو پرداخته‌ايم.
كليدواژه‌ها:
ضمانت‌نامه بانكي، قاعده استقلال ضمانت‌نامه، معاملات بين‌المللي، دعاوي بانكي
عقد اجاره به شرط تمليك و موانع گسترش آن در نظام بانكي ايران
غلامرضا معيني
کارشناس ارشد حقوق خصوصی
چكيده:
يكي از راه‌هاي اعطاي تسهيلات به متقاضيان در نظام بانكي ايران، استفاده از عقد اجاره به شرط تمليك است. اين عقد كه سابقه بسيار كمي در ايران دارد به لحاظ قابليت‌هاي ويژه خود مورد توجه قانون‌گذار ايران قرار گرفته و موادي از آئين‌نامه اعطاي تسهيلات بانكي و قانون عمليات بانكي بدون ربا را به خود اختصاص داده است. با اين حال وجود بعضي مسائل باعث عدم گسترش عقد اجاره به شرط تمليك در نظام بانكي ايران گشته و محدوديت‌هايي براي بانك‌ها در استفاده از اين عقد ايجاد كرده است.
كليدواژه‌ها:
اجاره به شرط تمليك، بيع، اجاره، نظام بانكي، ليزينگ
نقد و معرفي
كميسيون حقوق بين‌الملل سازمان ملل متحد و حقوقدانان ايراني
دكتر حسين شريفي‌طرازكوهي
مدرس دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی
