مجله پژوهشهای حقوقی
(فصلنامه علمی- ترویجی)
سال چهاردهم – شماره 27
بهار – تابستان 1394
مدیر مسئول: دکتر وحید اشتیاق
سردبیر: دکتر سیدقاسم زمانی
فهرست عناوین
مقالات
تنش ميان مديريت منطقه‌اي و جهاني در پيشگيري و سرکوب اعمال غيرقانوني در درياها
جمشيد ممتاز ـ مسعود عليزاده ـ شهرام زرنشان
نظام حقوقي حاکم بر جانشيني تعهدات در ادغام شرکت‌هاي تجاري
بهرام حسن‌زاده
تخصيص صلاحيت تقنيني مجلس شوراي اسلامي در نظم اساسي ايران
جواد تقي‌زاده ـ فاطمه سميعيان
مطالعة تطبيقي سياست جنايي تقنيني ايران با كنوانسيون مريدا در مبارزه با فساد مالي و تحولات آن
محمد باقري كمارعليا
نظام نرم‌افزارهاي متن باز
سيّدمحسن طلوع ـ جعفر نظام‌الملکي
مشروعيت توسل به زور در قبال دُزدان دريايي سواحل سومالي با تأکيد بر لزوم رعايت ملاحظات حقوق بين‌الملل بشر در جريان اعمال صلاحيت
زکيه تقي‌زاده
رويه حاکم بر حقوق استرداد مجرمين؛ مطالعة موردي: پرونده جوليان آسانژ
فريد آزادبخت ـ مهدي توانايي منش
ساختار و عملکرد ديوان آفريقايي حقوق بشر
سيّدياسر ضيايي ـ صادق جعفرزاده درابي
حقوق روشن در درياي سياه: انعطاف و قابليت پيش‌بيني معيارهاي تحديد حدود مرزهاي دريايي در رأي ديوان بين‌المللي دادگستري در مورد روماني ـ اُکراين (2009)
جمشيد مظاهري
يک جدال حقوقي تمام عيار: ايتاليا عليه ديوان بين‌المللي دادگستري
فراز شهلايی
مقالات
تنش میان مدیریت منطقه‌ای و جهانی در پیشگیری و سرکوب اعمال غیرقانونی در دریاها
جمشيد ممتاز
ترجمه: مسعود عليزاده
عضو هيأت علمي دانشگاه پيام نور استان سمنان (مركز گرمسار)
شهرام زرنشان
عضو هيأت علمي دانشگاه بوعلي‌سينا، همدان، ايران
چکيده:
امروزه در زمينة مبارزه با اعمال مجرمانه در مناطق مختلف دريايي، تعارضِ مابين صلاحيت دولت صاحب پرچم و دولت‌هاي ديگر، يکي از چالش‌هاي جدي حقوق بين‌الملل درياها را تشکيل مي‌دهد. به طور کلي مطابق قواعد حقوق بين‌الملل عرفي، دولت صاحب پرچم، جز در موارد استثنايي، در درياي آزاد صلاحيت انحصاري پيشگيري و سرکوب اين اعمال را بر عهده دارد. با اين حال روية اخير بين‌المللي نشان مي‌دهد که دولت‌هاي قدرتمند دريايي تلاش کرده‌اند محدوديت‌هاي بيشتري را در اين زمينه و به ويژه براي مقابله با اعمال تروريستي به دولت صاحب پرچم تحميل کنند. اين در حالي است که برخي از دولت‌ها همچنان در مقابل اين تمايل دولت‌هاي زورمند مقاومت مي‌کنند و آن را نامشروع مي‌دانند. اين مقاله تلاش مي‌کند تا با بررسي روية دولت ها و مقررات موجود بين‌المللي، ميزان مشروعيت اين اقدامات و تحول حقوق بين‌الملل را در اين عرصة حساس، مورد بررسي و موشکافي قرار دهد.
کليدواژه‌ها:
مديريت منطقه‌اي و جهاني، تروريسم، مناطق دريايي، صلاحيت دولت.
نظام حقوقی حاکم بر جانشینی تعهدات در ادغام شرکت‌های تجاری
بهرام حسن‌زاده
کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه تربيت مدرس، رييس ادارة نظارت بر امور ثبت شرکت‌ها و موسسات غيرتجاري
چکيده:
با وجود پيچيده بودن ادغام شرکت‌هاي تجاري، متأسفانه درحقوق ايران فرايند ادغام و مباحث حقوقي آن تبيين نشده است. با توجه به اينکه علت ادغام شرکت‌هاي تجاري مي‌تواند کاهش هزينه‌ها و ريسک تجاري و بالابردن بهره‌وري يا تمرکز مديريت در بازار سرمايه باشد و تأثير فراواني در امور اقتصادي و مالي خواهد داشت، از اين‌رو شناخت مباحث حقوقي مربوط به ادغام، امري ضروري است. هر چند در ادغام شرکت‌هاي تجاري تمام ديون و تعهدات و دارايي‌هاي شرکت‌هاي ادغام شونده، در حقوق تجارت، به شرکت جديد يا شرکت ادغام‌پذير منتقل مي‌شود، اما چگونگي نحوة انتقال تعهدات يا دارايي‌ها بايد در چارچوب قواعد عمومي و اصول کلي تفسير شود. مشخص نمودن زمان اين تغيير و تحول و انتقال ديون و تعهدات امري مهم است که در اين راستا مراجع ثبت شرکت‌ها اقدامات خاصي نسبت به آن لحاظ مي‌نمايند. زمان جانشيني تعهدات در ادغام شرکت‌هاي تجاري امري مهم است. نقل و انتقال سرمايه، پرداخت ماليات، ارزيابي و حسابرسي از ديگر مباحث جانشيني تعهدات است.
کليدواژه‌ها:
ادغام، شرکت‌هاي تجاري، شرکت‌هاي دولتي، نقل و انتقال، جانشيني تعهدات، بازداشت سرمايه، اصل 44، مسؤوليت.
تخصیص صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی در نظم اساسی ایران
جواد تقی‌زاده
دانشیار حقوق عمومی دانشکدة حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران
فاطمه سمیعیان
دانش آموختة مقطع کارشناسی‌ارشد حقوق عمومی دانشگاه مازندران
چکیده:
اصل 71 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از صلاحیت عام مجلس شورای اسلامی در وضع قانون در حدود مقرر در قانون اساسی سخن گفته است. با وجود این، برخی اصول دیگر قانون اساسی صلاحیت وضع قاعدة حقوقی را برای برخی نهادها مورد تصریح و شناسایی قرار داده‌اند. این امر گاه به صراحت حاکی از ممنوعیت ورود مجلس شورای اسلامی به حوزة قاعده‌گذاری این نهادهای خاص است و گاه نیز شائبة وجود این ممنوعیت را ایجاد کرده است. صلاحیت قاعده‌گذاری نهاد مجلس خبرگان رهبری مذکور در اصل 108، فقهای شورای نگهبان مذکور در اصل 108 و نهاد شورای نگهبان مذکور در نظریة تفسیری شمارة 21934/30/16، مجمع تشخیص مصلحت نظام مذکور در ذیل اصل 112 و نظریة تفسیری شمارة 5318، تخصیص صریح و یقینی بر صلاحیت عام قانونگذاری مجلس شورای اسلامی به شمار می‌رود. حال آنکه به نظر می‌رسد به‌رغم عدم صراحت قانونگذار اساسی و وجود ابهام‌هایی چند، ورود مجلس به حوزة صلاحیت وضع قواعد حقوقی دولت مذکور در اصل 138 و شورای عالی امنیت ملی مذکور در اصل 176 خالی از اشکال باشد.
کلیدواژه‌ها:
قانون اساسی، قانونگذاری، مجلس شورای اسلامی، صلاحیت.
مطالعۀ تطبیقی سیاست جنایی تقنینی ایران با كنوانسیون مریدا در مبارزه با فساد مالی و تحولات آن
محمد باقري كمارعليا
دانشجوي دکتراي حقوق جزا و جرم‌شناسي
چكيده:
فساد مالي داراي ماهيت پيچيده و دامنة آثارش نيز بسيار گسترده و متنوع است. اين پديده سبب كاهش سرمايه‌گذاري و رشد اقتصادي مي‌شود، تركيب مخارج دولت را بر هم مي‌زند، فاصلة طبقاتي و نابرابري‌ها را افزايش مي‌دهد، وجدان جمعي را جريحه‌دار و از درجة مشروعيت و اعتبار دولت‌ها مي‌كاهد و در يك بيان كلي پايه‌هاي اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جوامع را متزلزل مي‌كند. براي حل اين معضل فراگير، در گام نخست بايد به شناسايي همة جنبه‌ها و ويژگي‌هاي فساد پرداخت و پس از دست يافتن به تعريفي جامع و مانع، عوامل و زمينه‌هاي بروزش را به دقت بررسي و با در نظر گرفتن تبعات گوناگونش، راهكارهاي مبارزه را با بهره‌گيري از تجربة ساير كشورها و در نظر گرفتن ظرفيت‌هاي ملي و بين‌المللي احصاء نمود. سياست جنايي، تدبيري مهم در مقام پيشگيري و مبارزه با جرايم و انحرافات است كه در جوامع مختلف داراي مدل‌هاي متعددي است و البته يكي از انواع اثرگذار و مورد قبول بيشتر نظام‌هاي سياسي، سياست جنايي تقنيني است. در اين مقاله با اين فرضيه كه سياست جنايي تقنيني ايران متناسب با توسعة نظام اداري و فعاليت‌هاي اقتصادي و اجتماعي در سه دهة اخير به نح0و مطلوبي رشد نيافته و به روز نشده، بر اين امر صحه گذارده كه فساد مالي عمدتاً ناشي از سوءاستفادة افراد (اشخاص بخش خصوصي و كاركنان دولت با حكومت) از نارسايي و ضعف يا نبود ضمانت اجرايي مناسب در قوانين است. به‌‌منظور اثبات اين ادعا، قوانين و مقررات ناظر بر پيشگيري و مبارزه با فساد مالي اعم از قوانين اساسي و عادي مرور و ابهام‌ها و خلأهاي موجود بيان شده و تجزيه و تحليل شده‌اند. از سوي ديگر با توجه به الحاق دولت به كنوانسيون مريدا براي مبارزه با فساد، اين فرصت مناسب به دست آمده تا در پرتو الزام به هماهنگي با سياست‌هاي بين‌المللي مقرر و با استفاده از ظرفيت موجود در قانون اساسي و موازين فقهي نسبت به اصلاح سياست جنايي تقنيني در رابطه با فساد مالي مبادرت شود؛ پس در اين نوشتار مطالعة تطبيقي سياست جنايي تقنيني ايران با مفاد اين كنوانسيون بررسي شده است.
كليدواژه‌ها:
فساد مالي، سياست جنايي تقنيني، جرم، كنوانسيون مريدا.
نظام نرم‌افزارهای متن باز
سيّدمحسن طلوع
کارشناسي ارشد حقوق مالکيت فکري دانشگاه تربيت مدرس
جعفر نظام الملکي
دانشجوي دکتراي حقوق خصوصي دانشگاه قم
چکيده:
نظام متن باز رويکردي استبراي حمايت از توسعه و گسترش آزاد نرم‌افزارها که در پايان دهة 1990 در واکنش به ايجاد انحصار در زمينة توليد نرم‌افزار در تقابل با نظام مالکيت فکري مطرح شد. انتقال آزاد کدمبدأ همراه با نرم‌افزار و امکان توزيع، اصلاح و بازتوزيع آزادانة نسخة اصلاح شده از اصول اساسي اين رويکرد است. اصول ده‌گانة حاکم بر نظام متن باز در تقابل با اصول و قواعد حاکم بر نظام حقوق مالکيت فکري قرار دارد. ليسانس‌هاي دانشگاهي، متقابل و استاندارد از پُرکاربردترين ليسانس‌هاي متن بازند.امکان بهره‌برداري تجاري از نرم‌افزار در قالب ليسانس‌هاي متن باز در اصول رويکرد متن باز پيش‌بيني شده است.مزاياي نظام متن باز در زمينة حمايت از نرم‌افزارها، اصلاح نظام حقوق مالکيت فکري تحت تأثير اصول متن باز را ضروري مي‌سازد.
کليدواژه‌ها:
متن باز، مالکيت فکري، نظام، کدمبدأ، ليسانس، طبقه‌بندي JEL: K39, L86, O34.
مشروعیت توسل به زور در قبال دُزدان دریایی سواحل سومالی با تأکید بر لزوم رعایت ملاحظات حقوق بین‌الملل بشر در جریان اعمال صلاحیت
زکيه تقي‌زاده
پژوهشگر حقوق بين‌الملل و فارغ‌التحصيل از دانشگاه علامه طباطبائي
چکيده:
راهزني دريايي در سواحل سومالي، شاخ آفريقا، خليج عدن و اخيراً خليج گينه در آفريقاي‌غربي در سال‌هاي اخير با توجه به گستردگي بحران وارد بر تجارت جهاني و تهديد امنيت و ايمني دريانوردي، در صدر توجه جامعة بين‌المللي و به ويژه شوراي امنيت سازمان ملل متحد قرار گرفته است. در اين راستا قطعنامه‌هاي شورا، حوزة قواعد مضيّق حقوق بين‌الملل راجع به راهزني دريايي را توسعه بخشيده‌اند، به طوري که جامعة بين‌المللي را به مبارزة تمام عيار (با اِعمال تمام ابزارهاي لازم) با دُزدي دريايي و راهزني مسلحانه عليه کشتي‌ها در دريا ترغيب مي‌نمايند. البته چنين اقدامات توسل به زوري، وفق قطعنامه‌هاي شورا بايد بر مبناي رعايت قواعد حقوق بشر و حقوق بين‌الملل بشردوستانه انجام گيرد تا واجد مشروعيت قلمداد شود. به علاوه، در اين قطعنامه‌ها، شوراي امنيت از تمام کشورها و سازمان‌هاي بين‌المللي درگير مي‌خواهد که به منظور هماهنگ‌سازي اقدامات خود در مورد تمام جنبه‌هاي مبارزه با دُزدان دريايي، هر چه سريع‌تر يک «سازوکار همکاري بين‌المللي» را براي مقابله با دُزدي دريايي سومالي و تقويت ظرفيت قضايي کشورهاي منطقه براي محاکمة راهزنان دريايي راه‌اندازي نمايند. اين مقاله بر آن است تا ابتدا ضمن بررسي ملاحظات حقوق بشري و حقوق بشردوستانه به ويژه تضمينات دادرسي منصفانه، منع شکنجه و رفتارهاي غيرانساني و ظالمانه در جريان اعمال صلاحيت بر راهزنان دريايي و سارقان مسلح در سواحل سومالي و خليج عدن و سپس تدقيق در روية ديوان اروپايي حقوق بشر و ديوان بين‌المللي حقوق درياها، مشروعيت توسل به زور و معيارهاي آن را از منظر حقوق بين‌الملل مورد نقد و بررسي قرار دهد.
کلیدواژه‌ها:
راهزني دريايي، توسل به زور، حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، تضمينات دادرسي منصفانه، قطعنامه‌هاي شوراي امنيت.
رویۀ حاکم بر حقوق استرداد مجرمین؛ مطالعۀ موردی: پروندۀ جولیان آسانژ
فريد آزادبخت
عضو هيات علمي دانشکدة حقوق دانشگاه آزاد اسلامي واحد کرمانشاه
مهدي توانايي‌منش
دانش آموختة کارشناسي ارشد حقوق بين الملل دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مرکز
چکيده:
برخلاف روية پيشين حقوق حاکم بر استرداد مجرمين که منافع سياسي حاکمان، نقش تعيين‌کننده‌اي در چرايي و چگونگي استرداد مجرمين داشت، در نظم نوين بين‌الملل، براي به فعليت درآمدن فرايند استرداد مجرمين ناگزير به عبور از دو رهيافت حقوقي ـ اخلاقي با عنوان رهيافت وجود قانون و اجراي قانون باشيم که در مواردي همچون قضية جوليان آسانژ، فرايند ناظر بر حقوق استرداد مجرمين تحت‌تأثير منفعت‌طلبي و سياست‌ورزي پاره‌اي از کشورها قرار مي‌گيرد. در اين مقاله ضمن ارائة مختصري از تاريخچة استرداد مجرمين، به توضيح و تبيين دو رهيافت وجود قانون و اجراي قانون با عنايت به قضية جوليان آسانژ بنيانگذار سايت ويکي ليکس مي‌پردازيم و با شرح اقدامات آسانژ و تمسک به دو رهيافت مذکور به واکاوي اتهام‌هاي وارد شده به آسانژ در مرحلة وجود قانون و مسؤوليت دولت‌هاي سوئد و انگلستان در مرحلة اجراي قانون خواهيم پرداخت.
کليدواژه‌ها:
رهيافت وجود قانون، رهيافت اجراي قانون، جوليان آسانژ، ويکي ليکس، امريکا، انگليس، سوئد.
ساختار و عملکرد دیوان آفریقایی حقوق بشر
سيّدياسر ضيايي
استاديار گروه حقوق بين‌الملل دانشگاه قم
صادق جعفرزاده درابي
فارغ‌التحصيل کارشناسي ارشد حقوق بين‌الملل دانشگاه قم
چکيده:
دغدغة اصلي مردم آفريقا به دليل فقر، بيشتر تأکيد بر حقوق نسل دوم بوده است، با اين حال تأسيس ديوان حقوق بشر در سال 2006 در اين قاره براي تضمين جميع حقوق بشر گام مهمي بوده تا در کنار کميسيون حقوق بشر آفريقا به ارتقاي سطح کلية حق‌هاي بشري کمک کند. اين دادگاه از بدو تأسيس با مشکلاتي از قبيل کمبود منابع مالي، عدم رغبت کشورها به تصويب اساسنامه و محدوديت‌هاي صلاحيتي، مواجه بود. اين چالش‌ها حتي بعد از لازم‌الاجرا شدن سند تأسيس اين ديوان ادامه داشت و منجر به پيشنهاد ادغام ديوان حقوق بشر آفريقا با ديوان دادگستري آفريقا شد، در همين راستا پروتکلي تهيه شد که تاکنون لازم‌الاجرا نشده است. محدوديت‌هاي صلاحيت ديوان آفريقايي حقوق بشر در رسيدگي به شکايات اشخاص حقيقي و سازمان‌هاي غيردولتي موجب شده تا ديوان نتواند نقش قابل توجهي در تضمين حقوق بشر داشته باشد و پرونده‌هاي رسيدگي شده در آن اندک باشد.
کليدواژه ها:
ديوان آفريقايي حقوق بشر و مردم، کميسيون آفريقايي حقوق بشر، اساسنامة ديوان حقوق بشر و مردم آفريقا، ديوان دادگستري و حقوق بشر آفريقا.
حقوق روشن در دریای سیاه:
انعطاف و قابلیت پیش‌بینی معیارهای تحدید حدود مرزهای دریایی در رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در مورد رومانی ـ اُکراین (2009)
جمشيد مظاهري
كارشناسي ارشد حقوق بين‌الملل، دانشگاه علامه طباطبائي
چكيده:
در سوم فورية 2009 ديوان بين‌المللي دادگستري رأي خود را در مورد تحديد حدود مرزهايي دريايي روماني ـ اُکراين در درياي سياه صادر کرد. اين رأي از جنبه‌هاي مراحل تحديد حدود مرز دريايي دو کشور، تفسير ديوان از مواد 74 و 83 کنوانسيون حقوق درياها 1982، تغيير رويکرد ديوان در تحديد حدود مناطق دريايي از رهيافت انصاف نتيجه محور به سمت رهيافت انصاف اصلاح‌کننده و سرانجام وضعيت حقوقي جزيرة مارها و تفسير ديوان از بند 3 مادة 121 کنوانسيون 1982 حقوق درياها داراي اهميت است.
کليدواژه :
حقوق درياها، ديوان بين‌المللي دادگستري، كنوانسيون 1982 حقوق درياها، تحديد حدود، انصاف، روماني ـ اُكراين، درياي سياه.
یک جدال حقوقی تمام عیار: ایتالیا علیه دیوان بین‌المللی دادگستری
فراز شهلايي
دانشجوي کارشناسي‌ارشد حقوق بين‌الملل دانشگاه علوم قضايي
چکيده:
ديوان بين‌المللي دادگستري در سال 2012 با صدور رأي پروندة شکايت آلمان عليه ايتاليا مصونيت دولت‌ها و اموال آنها از هر گونه اقدامات قضايي در قلمرو دولت ديگر به دليل ارتکاب اقدامات ناقض، حقوق بشر را به رسميت شناخت و براساس آن ضمن پذيرفتن شکايت اين کشور اقدامات دادگاه‌هاي ايتاليا در رسيدگي به پرونده هايي عليه دولت آلمان را خلاف اصل مصونيت دولت‌ها در حقوق بين‌الملل دانست و آن را مبتني بر حقوق عرفي بين‌المللي و روية کشورها خواند. اما ديوان قانون اساسي ايتاليا در سال 2014 با صدور رأيي اعلام کرد که اقدام قضايي عليه اموال دولت ديگر در قلمرو کشور ديگر اگر در نتيجة نقض اصول حقوق بشري و ارتکاب جنايات بين‌المللي باشد؛ قابل رسيدگي است. در نتيجه با ردّ نظر ديوان بين‌المللي دادگستري معتقد بر اين شد حتي اگر عرف نيز اين موضوع را تأييد کند، هم اکنون عرف و روية کشورها در حال تغيير است. در اين مقاله سعي مي‌شود تا ابعاد اين جدال حقوقي بررسي شود و در نهايت با به چالش کشيدن يکي از اصول مهم سال‌هاي اخير رعايت شده در حقوق بين‌الملل چهرة نظام معاصر اين حقوق را تغيير دهد. همچنين شکل‌گيري عرف جديد در اين رابطه و چالش کنوني موجود با صدور رأي ديوان قانون اساسي ايتاليا مورد بررسي قرار گيرد.
کليدواژه ها:
مصونيت دولت، حقوق عرفي بين‌الملل، قواعد آمره، صلاحيت قضايي، ديوان بين‌الملل دادگستري، ديوان قانون اساسي ايتاليا.
