شورای عالی انقلاب فرهنگی

هیأت حمایت از کرسی های نظریه پردازی، نقد و مناظره

«کرسی ترویجی»

پژوهشکده حقوقی شهر دانش برگزار میکند:

• ارائه‌کننده: دکتر احسان بابایی (عضو هیأت علمی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری)

• ناقدان:

ناقد نخست: دکتر محمد امین کیخای فرزانه /قاضی دادگستری و رئیس پژوهشکده حقوق خصوصی، مدیر گروه قضای اسلامی پژوهشگاه قوه قضاییه

ناقد دوم: دکتر داود حسن پور /عضو هیأت علمی دانشگاه شهید مطهری

ناقد سوم: دکتر احمد حاجی ده آبادی /استاد دانشگاه تهران (دانشکدگان فارابی قم)

• دبیرعلمی: دکتر مهدیه وجدانی فخر

• زمان برگزاری: چهارشنبه 15 تیر 1401 (ساعت 14)

• مکان برگزاری: پژوهشکده حقوقی شهر دانش

• گزارش نشست:

روز چهارشنبه مورخ 1401/03/15 پژوهشکده حقوقی شهر دانش با استعانت از پروردگار متعال، کرسی نظریه‌پردازی با عنوانِ «تحلیل شرطیت اجتهاد در قضاوت با تأکید بر عنصر قانون» را برگزار نمود. این جلسه رأس ساعت 14 آغاز شد.

• سؤال تحقیق به شرح زیر بود:

آیا در قضاوت، اجتهاد شرط است؟

در ابتدای این کرسی نظریه‌پردازی که در پژوهشکده حقوقی شهر دانش برگزار شد، دبیر علمیِ جلسه، دکتر مهدیه وجدانی‌فخر، از ارائه‌کننده، دکتر احسان بابایی، درخواست کرد تا در مدت 20 تا 30 دقیقه به تبیین مطالب خود بپردازد.

دکتر بابایی سخنان خود را با اشاره به نظر مشهور فقها در خصوص شرطیت اجتهاد در قضاوت آغاز کرد و گفت: «نظر مشهور فقها این است که اجتهاد شرط قضاوت محسوب می‌شود. علی‌رغم این‌که ما با نظر مشهور مواجه هستیم، اما به نظر می‌رسد سه نکته وجود دارد که باعث می‌شود ما بررسیِ مجدد این موضوع را موجّه بدانیم. اول این‌که بالاخره در مقابل نظر مشهور، فقهایی هستند که قائل به این شرطیت نیستند و اجتهاد را شرط قضاوت محسوب نمی‌کنند. همین که نظر مخالفی وجود دارد، کمک می‌کند و توجیه می‌کند که ما بتوانیم این موضوع را یک‌بار دیگر مورد بررسی قرار بدهیم. موضوع دیگر این است که الآن ما با قضات غیرمجتهد مواجه هستیم. عملاً در دستگاه قضایی ما غالب قضاتی که به قضاوت می‌پردازند، از اجتهاد مصطلح برخوردار نیستند. این را یا با مصلحت و یا با اضطرار توضیح می‌دهند، منتها خود این سؤالی را ایجاد می‌کند که اگر یک امر اضطراری برای 10 سال، 20 سال، دو دهه، پنج دهه تداوم پیدا کند ـ هیچ دورنمایی هم وجود ندارد که بگوییم بعد از این میزان سال، ما عملاً از این حالت اضطراری خارج می‌شویم و به حکم اولی که قضاوت توسط مجتهد باشد، می‌رسیم ـ اگر ما با یک امر اضطراری این‌گونه‌ای مواجه باشیم، یک تردید و علامت سؤالی را حداقل برای ما ایجاد می‌کند که چه‌بسا آن حکمی که ما آن را حکم اولی می‌دانیم، ممکن است که اساساً حکم اولی نباشد. این نکته قطعا دلیل محسوب نمی‌شود، اما سوالی ایجاد می­کند که بتوانیم این موضوع را یک‌بار دیگر مورد بررسی قرار دهیم. مسئله سوم، مسئله قانون است. ما در عصر حاضر، در نظام اسلامی که برپایه فقه شیعه هم استوار است، با پدیده نوینی تحت‌عنوان قانون‌گذاری و قانون مواجه هستیم. آیا می‌شود فقیه نسبت بین اجتهاد و قضاوت را در غیاب قانون بسنجد؟ این یک پدیده جدید است که مسئله قضاوت را کاملاً تحت‌تأثیر قرار داده است. شاید با یک مشکل روش‌شناسانه مواجه باشیم اگر ما در عصر حاضر بخواهیم نسبت بین اجتهاد و قضاوت را در غیاب قانون بسنجیم. این سه نکته‌ای که عرض کردم، توجیه می‌کند که ما تلاش کنیم که این موضوع را یک‌بار دیگر مورد بررسی قرار دهیم.»

وی در ادامه بیان داشت: « طبیعتاً فقها به کتاب، سنت و اجماع استناد می‌کنند. صرف‌نظر از اجماع که اینجا تحقق آن محل اختلاف است، در رابطه با آیات و روایات می‌بینیم که گره بحث و موضع نزاع در فهم برخی از اصطلاحات است. مثلاً در روایات آمده است «رُواةاحادیثِنا». سؤال این است که آیا این رواة احادیث، مجتهد را در برمی‌گیرد؟ آیا غیرمجتهد را هم شامل می‌شود یا خیر؟ منظورم این است که بحث‌ها حول الفاظی است که در آیات و روایات ما آمده است. یا «نَظَرَ فی حَلالِنا و حَرامِنا»؛ این «نظر» به چه معنا است؟ آیا منظور از آن، اجتهاد است یا فردی را هم که مقلِّد باشد، شامل می‌شود؟ «عَرَف احکامَنا»؛ باز اینجا معرفت چه نوع معرفتی است؟ آیا فقط شامل اجتهاد می‌شود؟ یا «یَعلَمُ شَیءً مِن قَضایانا». در روایات مختلفی که وجود دارد، این الفاظ محل بحث است. بعضی این الفاظ را به اجتهاد معنا می‌کنند و لازمه‌اش را اجتهاد می‌دانند و برخی گفته‌اند که علم کفایت می‌کند، ولو این‌که سرمنشأ اجتهاد هم نداشته باشد. این روش بحث طبیعی است؛ فقه ما متن‌محور است و نمی‌تواند به‌راحتی از کنار متن عبور کند، اما می‌شود یک نوع دیگر هم به موضوع نگاه کرد و آن این‌که بیاییم قضاوت را در مرحله عمل و در واقعیتی که از آن برخوردار است، مورد بررسی قرار بدهیم و نسبت آن را با اجتهاد بسنجیم. ببینیم واقعاً قاضی در مقام عمل چه فرایندی را طی می‌کند و در آن مقام عمل، چه نیازی به اجتهاد دارد؟ ما نمی­توانیم الفاظ روایات را کنار بگذاریم، اما فکر می‌کنم که اگر ما بیاییم به قضاوت به‌عنوان یک فرایند نگاه کنیم ( و نه یک امر بسیط و یک مرحله ای یا در هم تنیده) و اجزای این فرایند را مورد تحلیل قرار بدهیم، مؤلفه‌های آن را بشناسیم و بعد به سراغ آیات و روایات برویم، شاید برداشت ما از آیات و روایات رنگ و بوی متفاوتی غیر از نظر مشهور پیدا کند.»

این عضو هیأت علمی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری در ادامه به مفهوم‌شناسی اجتهاد و قضاوت پرداخت و گفت: «چند نکته است که من هرکدام از این‌ها را قرینه‌ای تلقی می‌کنم که وقتی آن‌ها را در کنار هم قرار می‌دهیم، به نظر می‌رسد که شاید نظر آن دسته از فقهایی که قائل به شرطیت اجتهاد برای قضاوت نیستند، تقویت شود. نکته اول مفهوم‌شناسی اجتهاد و مفهوم‌شناسی قضاوت است. اجتهاد به معنای به دست آوردن یک حکم شرعی از راه‌هایی است که فقها آن را معمول می‌دانند. قلمرو اجتهاد، احکام فرعی است و اصول اعتقادات قاعدتاً از اجتهاد خارج است. قلمرو اجتهاد، احکام کلی است؛ یعنی به جزئیات نمی‌پردازد. فقیه، متکفل تعیین تکلیف جزئیات نیست. حکم فرعی اما کلّی، صادر می‌کند. مقدماتی هم دارد؛ ادبیات عرب، اصول فقه، منطق، رجال، علم حدیث. این‌ها دست به دست می‌دهد، اجتهاد رقم می‌خورد برای به دست آوردن حکم شرعی. قضاوت، جوهره‌اش فصل خصومت است. درست است که برخی از فقها منصب دانسته‌اند یا مثلاً شخص قاضی از ولایت برخوردار است، اما این‌ها از شئون همراه با قضاوت محسوب می‌شود. اصل قضاوت، فصل خصومت است. تعریف مرحوم آیت‌الله گلپایگانی تعریف مختصر ولی جامعی است: «هو فصل‌الخصومة بین متخاصمین و تطبیق‌‌الاحکام علی مواردها الجزئیه»؛ یعنی تطبیق حکم کلی بر موارد جزئی. حاصل اجتهاد، فتوا است ولی حاصل قضاوت، یک حکم است. کار اجتهاد استنباط حکم است، ولی کار قضاوت تطبیق آن حکمی است که از اجتهاد به دست آمده، بر پرونده‌ای که روی میز قاضی است. سنخ کار اجتهاد و سنخ کار قضاوت، دو سنخ متفاوت است. در این بحث نیست که ما در قضاوت نیازمند به احکام هستیم و قضاوت در طول اجتهاد قرار می‌گیرد، اما سؤال مهم این است ـ ما داریم راجع‌به شرایط قاضی صحبت می‌کنیم ـ که آیا خود قاضی باید دست به استنباط حکم زده باشد یا خیر ممکن است به واسطه فرایند اجتهاد، حکم حاصل شده باشد و شخص قاضی که ممکن است از اجتهاد هم برخوردار نباشد و خود او این حکم را استنباط نکرده باشد، از آن استفاده کند و فصل خصومت صورت بگیرد. در این‌که حداقل در بسیاری از موارد اجتهاد در طول قضاوت صورت می­گیرد، بحثی نیست؛ مسأله این است که آیا باید خود قاضی دست به اجتهاد بزند یا خیر؟ ما داریم راجع‌به شرایط قاضی صحبت می‌کنیم.»

دکتر بابایی در ادامه به ماهیت قضاوت اشاره کرد و گفت: «نکته دوم، اگر قضاوت فصل خصومت محسوب می‌شود، قاعدتاً فصل خصومت نیاز به ضابطه، معیار و قاعده دارد و کار قاضی این است که بر اساس ضوابط، تکلیف امور جزئی و امور واقع‌شده را مشخص کند. سؤالی که در این مورد مطرح می‌شود ـ به‌خصوص در عصر حاضر ـ این است که آیا همه ضوابط و قواعدی که قاضی در مقام فصل خصومت از آن‌ها استفاده می‌کند، از جنس حکم شرعی است؟ ما امروز بسیاری از موضوعات را داریم که محل دعوا است و به قاضی هم مراجعه می‌شود، مثلاً حوزه دعاوی ثبت، تجارت الکترونیک، حقوق بیمه، حقوق کار، فضای حقوق اداری و حتی بخش تعزیرات در قانون مجازات، همگی این‌ها که از حکم شرعی حاصل نشده است. در مسائل شکلی هم همین‌طور است؛ یعنی در آیین دادرسی مدنی و کیفری لزوماً هر آنچه لباس قانون پوشیده، حاصل احکام شرعی محسوب نمی‌شوند. خیلی از این‌ها از جنس تدابیر بشری است که بشر، جامعه اسلامی و حکومت به این نتیجه رسیده که روابط این‌گونه تنظیم شود. اگر قاضی به فصل خصومت می‌پردازد، پس ما باید نتیجه بگیریم بر اساس ضوابطی که به کار می‌گیرد، حداقل در همه دعاوی، نیاز به حکم شرعی ندارد. همه ضوابطی که فرد در قضاوت از آن استفاده می‌کند، از حکم شرعی اخذ نشده و از مسیر اجتهاد به‌صورت مستقیم به دست نیامده است. درست است که قواعد نباید مغایر شرع باشد، اما «مغایر با شرع نبودن» یک مسئله است و «منطبق‌ بر شرع بودن» یک مسئله دیگر است. چه‌بسا مجتهد کاملاً جامع‌الشرایطی که نتواند راجع‌به یک موضوع قضاوت کند و چه‌بسا قاضی که در این حوزه‌ها به صرف برخورداری از علم نسبت به قانون که از جنس تدابیر بشری بوده، بتواند قضاوت کند. این هم یکی از چالش‌هایی است که به نظر می‌رسد این شرطیت اجتهاد برای قضاوت را مورد تردید قرار می‌دهد.»

وی در ادامه افزود: «نکته سوم رابطه شرطیت اجتهاد برای قضاوت است با مقوله‌هایی از جنس حفظ نظام. حفظ نظام در فقه ما مقوله شناخته‌شده‌ای است. یکی از معانی در رابطه با حفظ نظام، مسئله نظام معیشتی مردم است؛ یعنی نظم امور جامعه. قاعدتاً یکی از اهداف قضاوت هم همین است که بیاید نظم ایجاد کند و از هرج و مرج جلوگیری کند. اگر قرار باشد که قضات به اجتهاد خودشان قضاوت کنند، این چه نسبتی با مقوله حفظ نظام برقرار می‌کند؟ آیا باز قابل جمع است؟ اگر فرایند قضاوت را که خود آن باید عامل حفظ نظم باشد به گونه‌ای سامان بدهیم که خیلی وابسته به اجتهاد اشخاص باشد؛ چه نسبتی با نظم پیدا خواهد کرد؟ مثلاً در باب تکرار جرایم حدی بعضی عنوان می‌کنند که فرد در بار سوم اعدام می‌شود و برخی قائل هستند که فرد در بار چهارم اعدام می‌شود. اگر در این فضای معاصر خودمان که مقوله‌ هایی مانند شفافیت، وحدت رویه، حضور رسانه‌ها، اهمیت دارد و ما در متن آن داریم صحبت می‌کنیم، واگذار کردن قضاوت به اجتهاد اشخاص ـ ولو در اموری که از جنس احکام شرعی هم هستند، به نظر می‌رسد خیلی با این مقوله‌هایی که جزو ارکان نظام قضایی محسوب می‌شوند، یعنی وحدت رویه، شفافیت، حفظ نظام، حتی عدالت – اگر مقوله‌ای مثل مساوات و برابری در برابر قانون، برابری در برابر محکمه و دستگاه قضایی در نظر بگیریم ـ ناسازگار خواهد بود. می‌بینیم که با برخی دیگر از ارزش‌های فقه اسلامی ما سازگاری ندارد. وارد مؤلفه دیگری از همین سنخ هم می‌توان شد. ما حکومت اسلامی داریم. اگر ما قائل بشویم به این‌که درست این است که قضات ما مجتهد باشند و مجتهدین ما بر اساس اجتهاد خودشان قضاوت کنند، این آیا به معنای ایجاد پراکندگی در قوانین و قانون‌گذاری نیست؟ یعنی به آنجا ختم نمی‌شود؟ قانون آمده است که روابط را تنظیم کند و ما حکومت را هم قانون‌گذار می‌دانیم. آن‌وقت در عرصه قضاوت بپذیریم که فرد قاضی است که اجتهاد او تعیین تکلیف می‌کند. شاید یک مقداری عملاً با این شرط، پایه قانون‌گذاری حکومت اسلامی را سست کردیم. در تاریخ قانون‌گذاری خودمان بعد از انقلاب، زمانی که می‌خواستند قانون تعزیرات را تنظیم کنند مرحوم آقای منتظری خطاب به شورای نگهبان به موضوع حفظ نظم و جلوگیری از اختلال در نظام استناد کردند.»

دکتر بابایی در ادامه بیان داشت: «مجموعه این امور از سنخ موضوع‌شناسی است و این مؤلفه‌ها، مؤلفه‌هایی است که تصویر ما را از قضاوت روشن‌تر می‌کند. شاید این تصویر اساساً 200 سال پیش وجود نداشت. لذا خیلی بر فقهای ما اشکالی وارد نبوده که اگر آن‌ها برای قضاوت اجتهاد را شرط می‌دانستند. برخی از فقها هم بودند که در همه یا برخی از ادله خدشه وارد می‌کردند، اما در نهایت به واسطه احتیاطی که سر جای خودش و در عصر خودش کاملاً منطقی بوده، در نهایت می‌گفتند که اجتهاد شرط قضاوت است. کاملاً هم طبیعی و پذیرفتنی بوده که می‌گفتند فردی بتواند در این عرصه خطیر حضور داشته باشد که خود او سوار بر علم باشد و خود او آن احکام را به دست آورده باشد. اگر اشتباه نکنم، مثلاً مرحوم محقق کرکی فکر می‌کنم ایشان عملاً بعضی از این ادله را مخدوش اعلام می‌کند ولی در نهایت برای قضاوت، شرط اجتهاد را در نظر می‌گیرد. در زمانه خودش کاملاً منطقی بوده، اما شاید امروز اتفاقاً برعکس باشد. یعنی برخلاف احتیاط باشد که ما قضاوت را به اجتهاد مشروط کنیم. با این نگاه اگر باز به سراغ روایات برویم، شاید خیلی راحت‌تر با آن الفاظ «رواة احادیثنا»، «عَرِفَ» و … برخورد کنیم و بتوانیم از آن‌ها در حد علمی که حاصل از ولو تقلید یا امروزه، قانون است، برداشت کنیم و این برداشت عملاً قضاوت غیرمجتهد را هم ممکن بکند.»

سپس، دبیر جلسه، دکتر وجدانی‌فخر از ناقد اول، دکتر محمدامین کیخای فرزانه، درخواست کرد تا به بیان دیدگاه‌های خود بپردازد. این قاضی دادگستری ضمن تشکر از بانیان برگزاری چنین جلسه علمی اظهار داشت: «من در مقام نقد، تلاش می‌کنم با رویکردی منصفانه مباحثم را طرح کنم تا با حضور سایر اساتید گران‌قدر به یک جمع‌بندی مطلوب برسیم. دکتر بابایی در موضوع موردبحث، اشاره می‌کنند در نظرات مشهور، به‌ویژه در متقدمین فقها، کمتر مجتهدی داریم که اجتهاد را در منصب قضا لازم نداند. سؤال دومی که ممکن است مطرح شود این است که اجتهاد را در چه معنایی تحلیل، تفسیر و تبیین می‌کنید؟ گاهی منظور ما در مقام و شأن اجتهاد، کشف احکام کلی از ادله اربعه طبق اصول استنباط عقلی و شرعی یا به تعبیری عقلی و نقلی است. ممکن است ما این شأن را در نظام مبتنی بر قانون با رویکرد قانون‌اساسی جمهوری اسلامی ایران تحلیل کنیم و بگوییم مجلس شورای اسلامی با فیلتر شورای‌نگهبان و عموم و اطلاق اصل چهارم قانون‌اساسی در همه امور شرعیت یا عدم‌‌‌تعارض با احکام اولیه را بررسی می‌کند. این خود مساوی با شأن اجتهاد است که به استخراج احکام کلی از ادله اربعه مبتنی بر اصول عقلی و شرعی می‌پردازد. پس ما در مقام قضا ابتدا یک کشف داریم که در نظام حقوقی اسلام، این کشف حکم باید از ادله اربعه باشد و پس‌ازآن شأن تطبیق احکام کلی بر مصادیق است؛ یعنی هم قاضی منصوب شرعی کاشف حکم است و لازم است حتماً مجتهد باشد و هم در معنای مطبّق یا تطبیق‌‌دهنده حکم کلی بر مصادیق خارجی مجری است.»

وی در ادامه افزود: «در مورد شأن اول، حداقل این است که مشهور فقهای شیعه قائل به اجتهاد هستند اما در شأن دوم اختلاف وجود دارد؛ برخی معتقدند نیاز به اجتهاد ندارد چون در مقام اجراست و برخی دیگر بر این باورند نه، در این مقام هم باید اجتهاد وجود داشته باشد. فکر می‌کنم مرحوم آیت‌الله خویی، از فقهای متأخر قائل به نظر دوم هستند. پس اگر ما بخواهیم بگوییم منصب قضا مدنظرمان است، باید اجتهاد را در آیینه قضا ببینیم، چون اجتهاد شئون دیگری هم دارد. ولاءالقضاء یکی از شئون ولایت‌الله است که در معصوم تجلی کرده و ولی‌فقیه، فقیه جامع‌الشرایطی است که در طول این ولایت‌الله تصرف می‌کند، از همین روست که ما می‌گوییم حکم باید مبتنی بر ادله صادر شود.»

رئیس پژوهشکده حقوق خصوصی در ادامه به ساختار نظام حقوقی ایران پرداخت و اظهار داشت: «اگر قانون‌اساسی را به‌عنوان یک نظام فکری ببینیم، اصول چهارم، سی‌‌وششم، یکصدوشصت‌وششم و یکصدو‌شصت‌و‌‌هفتم قانون‌اساسی، نظام هنجاری را نظامی قانون‌گرا و قانون‌‌محور دانسته و برای رعایت شرعیت در مقام وضع، یعنی قاعده‌گذاری، شورای‌نگهبان را در نظر گرفته است. شورای‌نگهبان تضمین شرعیت است و من به آن اجتهاد جمعی می‌گویم. گفته نشده طبق نظر ولی‌فقیه یا یک نظر مشهور، بلکه عده‌ای از فقهای عالم به زمان و مکان در کنار هم جمع شده‌اند تا اجتهاد جمعی کنند. این اجتهاد جمعی تضمین‌‌گر شرعیت قوانین ماست و معذّر است؛ یعنی اگر من قاضی فردا خواستم فردا طبق تبصره ماده سه قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نظری بدهم و این قانون را خلاف شرع بدانم، با دو راه مواجه باشم؛ یا مبتنی بر قانون عمل کنم و یا اصحاب دعوا به شعبه هم‌عرض دیگری مراجعه کنند. ما تضمین‌‌‌گر شرعیت را در مقام وضع شورای‌نگهبان قرار داده‌ایم اما تضمین‌‌گر اجرای مطابق با شرع کیست؟ آیا دکتر بابایی در مقام تطبیق، اجتهاد را شرط می‌دانند؟ ممکن است بگوییم نه لازم نیست، چون ما در دایره قانون‌اساسی صحبت می‌کنیم اما گاه ممکن است پایمان را فراتر بگذاریم که آن بحث دیگری است. چون ما می‌خواهیم به نتیجه‌ای قابل‌استفاده برای نظام حقوقی‌مان و وضعیت امروزمان دست یابیم. قانون مشروطه را هم ببینید. همین مشروطیت در مقام وضع بحث شده است. منظورم از مقام وضع، مقام استخراج احکام کلی از ادله اربعه است که درحال‌حاضر فرض ما این است که با فیلتر شورای‌نگهبان اتفاق می‌افتد؛ اما در مقام اجرای قانون چطور؟ آیا نیاز به اجتهاد هست؟ این سؤال همچنان باقی است که جایگاه اصل یکصدوشصت‌و‌‌هفتم قانون‌اساسی در مقام اجمال، تعارض، ابهام یا سکوت کجاست؟ آیا قاضی عادی که ممکن است در حد لمعه هم مسلط نباشد می‌تواند از منبعی استخراج کند؟ اینجا هم ذهن به این سمت می‌رود که اجتهاد ضروری است تا بتوان اصل یکصدوشصت‌وهفتم را اجرا کرد. فاقد شی‌ء که نمی‌تواند معطی شی‌ء باشد. نمی‌توان به شخصی که عالم نیست، گفت که به فقه مراجعه کن. پس اگر بگوییم اجتهاد لازم نیست باید فکری برای اصل یکصد و شصتوهفتم کرد.»

دکتر کیخای فرزانه در ادامه به توضیح بیشتر این بحث پرداخت و گفت: «در مقام اجرا، اگر قاضی بخواهد اجرا کند، باید گفت امهات اجرای ما به‌ویژه در امور کیفری در قانون ذکر نشده است و مبنای آن‌ها بر اساس آیین‌نامه‌هایی است. اگر قاضی مجتهد یا غیرمجتهد باشد و بخواهد مقررات را اجرا کند، آیا می‌تواند طبق نظر خود و خلاف مقررات خلاف شرع عمل کند؟ اگر قاضی مجتهد نبود باید چه کرد؟ ممکن است بگویید مقرراتی همچون آیین‌نامه نحوه اجرای حدود، قصاص و دیات هست؛ اما در بسیاری از موارد بازهم سکوت وجود دارد. بالاخره می‌خواهیم ملاک اصل یکصدو‌شصتو‌‌هفتم را اجرا کنیم یا نه؟ به همین دلیل است که علاوه‌‌بر مقام کشف حکم در امور ماهوی و گاه در امور شکلی (به‌ویژه در امور کیفری) نیازمند مراجعه به منابع اربعه هستیم. ممکن است بگوییم در نظام حقوقی که قانون‌محور است و قانون پذیرفته شده، اقتضای قانون، اجرای یکسان و برابر را می‌طلبد و اگر این اجرای یکسان و برابر مخدوش شود، نظام جامعه از هم بپاشد. من در پاسخ شما می‌گویم چطور در نظام حقوقی آمریکا و یا به‌طورکلی رویکرد نظام حقوقی کامن‌لا، اجتهاد به‌نوعی پذیرفته شده است؟! این اجتهاد رویه‌ای است و موجبات ارتقاء نظام‌های حقوقی را به‌ویژه در رویکردهای جدید فراهم کرده است. من تحصیل‌کرده فرانسه هستم و می‌توانم بگویم نظام حقوقی کامن‌لا و آمریکا، از نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی پیش است. به نظر من یکی از نقاط پیشرفت این کشورها، همین آزاد گذاشتن قوه اجتهاد است.»

وی با اشاره به‌ضرورت رسیدن به مفاهیم جدید در اجتهاد ادامه داد: «ممکن است بپرسید آیا ما نمی‌توانیم مفهوم تازه‌ای از اجتهاد را داشته باشیم؟ اجتهاد متجزی منظورم است، نه اجتهاد به معنای احاطه به همه ابواب فقهی؛ همچنان که شخصی ممکن است دکترای حقوق خصوصی داشته باشد و شخص دیگری دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی یا دکترای حقوق بین‌الملل. آیا ما می‌توانیم مفهوم اجتهاد متجزی را در نظام حقوقی خودمان پیاده‌‌‌سازی کنیم؟ اگر این کار را می‌کردیم می‌توانستیم الگوی تربیتی داشته باشیم که ضمن اجتهاد به عمومات که موردنیاز یک دادرس حقوقی یا کیفری است، بتواند در آن زمینه و عرصه‌ای که هست هم واقعاً اجتهاد به معنای واقعی انجام دهد و دیگر نیاز نباشد شخصی بعد از بیست، سی سال درس خواندن، اجتهاد مصطلح در حوزه علمیه قم ما را کسب کند؛ یعنی ما می‌توانیم یک بازتعریف از مفهوم اجتهاد در آیین قانون‌اساسی و نظام تربیت قضات و فرهیختگان داشته باشیم و بگوییم شخصی که می‌خواهد قاضی تجاری شود، دوره اجتهاد دادرسی تجاری را بگذارند و به همین ترتیب دوره‌های اجتهاد جرایم منافی عفت، جرایم سایبری و … این در شرایطی امکان‌پذیر است که اجتهاد متجزی شکل گرفته باشد و دیگر با این مشکل مواجه نبودیم که اگر شخص مجتهدی باشد، نتواند در این نظام حقوقی رأی دهد. قاضی منصوب می‌کردیم که علاوه‌‌‌بر کشف حکم، آشنا به فقه و حقوق و کمک نظام حقوقی باشد؛ در مقام اجرا هم گیر نمی‌کردیم. لذا من خدمت دکتر بابایی عرض می‌کنم بله، ما می‌توانیم و اصلاً اقتضا چنین است که امروز قاضی غیرمجتهد در سیستم قضایی داشته باشیم، اما همین قاضی شش ماه طاقت نمی‌آورد و می‌رود. باید به آن سمت میدان نیز نگاه کنیم که اگر مجتهدی نباشد با چه مشکلاتی مواجه خواهیم شد. واقعاً با قانون‌نویسی که در کشور داریم، می‌توانیم به اقتضائات کشور پاسخ دهیم؟ تجربه قانون مدنی و قانون تجارت ما در قریب صدسال گذشته نشان می‌دهد ما نمی‌توانیم به قوانین دست بزنیم. ما برای تغییر این قوانین درجا می‌زنیم و دلیلش هم این است که نظام هنجاری ما با تغییر در چنین قوانینی به هم می‌ریزد؛ درحالی‌که در نظام‌های اجتهادمحوری همچون کامن‌لا، به‌راحتی این مسئله حل شده است.»

سپس، دبیر علمیِ جلسه از ناقد دوم، دکتر داود حسن‌پور، درخواست نمود که به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد. دکتر حسن‌پور سخنان خود را با اشاره به جایگاه موضوع آغاز کرد و گفت: «من از فرمایشات آقای دکتر بابایی و آقای دکتر فرزانه این‌طور متوجه شدم که ما فعلاً حوزه بحث‌مان را خوب منقّح نکرده‌ایم. ما داریم در مورد اجتهاد بحث می‌کنیم. اجتهاد یک کلیدواژه فقهی و شرعی است. لذا باید در صنعت شرع به آن پرداخته شود، نه این‌که ما اجتهاد را بیرون از مباحث دینی و فقهی ببینیم و بگوییم که چون در اجتهاد مناقشاتی وجود دارد، پس به نظر ما اجتهاد را در این شرط تجدیدنظر کنیم. یا فرمایش آقای دکتر فرزانه که من این‌طور متوجه شدم وقتی مشکلاتی در ساختار حقوقی ما وجود دارد، بهتر است که بحث از اجتهاد متجزی مطرح شود. بحث من این است که ما اگر می‌خواهیم در مورد اجتهاد بحث کنیم، باید ببینیم صنعت استنباط در موردش قضاوت چه است. در کجا؟ در حوزه شریعت. ما داریم در فقه و در حکومت اسلامی بحث می‌کنیم. لذا باید به دست شریعت بسپاریم که نظرش در مورد اجتهاد و قضاوت چیست؛ اگرچه من نتوانم این را هضم کنم. من چرا این را عرض می‌کنم؟ اگر ما این‌طور به قضیه نگاه نکنیم، احساس من این است گاهی وقت‌ها اجتهاد در مقابل نصوص می‌شود و در مقابل نص. شارع مقدس می‌گوید که مجتهد باید قضاوت کند تا حکم او نافذ باشد. این نشان می‌دهد که من هنوز نفوذ را در رأی قاضی منقّح نکرده‌ام که یعنی چه. ما در فقه، در شریعت و در حکومت اسلامی، نه در کشور فرانسه …وقتی که منی که خودم مجتهد هستم، می‌روم یک دعوای حقوقی دارم، اگر رأی قاضی برای من خواهان و خوانده می‌خواهد نافذ باشد، شارع مقدس یک شروطی گذاشته است. گفته که قاضی باید عادل باشد، بالغ باشد، باید طهارت نسب داشته باشد. این شخص یک عارف علی‌الاطلاق است، اما ولد مشکوکی است یا از لحاظ نسب طهارت ندارد؛ این نمی‌تواند قاضی باشد. پس ما باید بیاییم با صنعت فقه و شریعت کلیدواژه‌های خودش را تعریف کنیم، نه با نگاه خودمان، وگرنه می‌شود اجتهاد در مقابل نص. در مقبوله عمربن‌حنظله که یکی از ادله آقای دکتر بابایی است و چه دلیل خوبی هم است، همه فقها اگر نگویم، قاطبه فقها قائل به این هستند که فرمایش مقبوله عمربن‌حنظله این است که امام دارد می‌گوید کسی که قاضی است و حکمش نافذ است، باید مجتهد باشد. لذا ما باید بیاییم در صنعت استنباط و اجتهاد، اجتهاد را معنی کنیم. بیاییم ببینیم شارع مقدس، فقه ما که مبنای حقوقی ما، مباحث قضایی ما بر اساس فقه جواهری و فقه آل‌الله است، بیاییم صنعت استنباط را پیاده کنیم و ببینیم نظرشان در مورد شرط اجتهاد در قضاوت چیست. این ناگزیر می‌طلبد که ما یک بحث فنی کنیم. اگر روایت امام گفته باشد حکم کسی را که مجتهد است، بر شما نافذ می‌دانم، من چه کار کنم؟ من که نمی‌توانم بنشینم برای خودم ببافم، مگر این‌که بیایم در این ادله مناقشه کنم. پس بیاییم روی ادله بحث کنیم. چرا؟ چون اجتهاد یک کلیدواژه فقهی و شریعتی است. اگر داریم در حقوق فرانسه بحث می‌کنیم، بله، اما داریم در حقوق خودمان بحث می‌کنیم؛ حقوق خودمان یعنی فقه.»

وی در ادامه به تبیین معنای نافذ بودن حکم قاضی پرداخت و بیان داشت: «بنده مجتهدم؛ خودم مرجع تقلید هستم. وقتی رجوع به مجتهدی که قاضی است کردم، او خلاف علم من اگر حکم بدهد، دیگر من نمی‌توانم غیر از این، کاری کنم. حتی دیگر حق ندارم احقاق حق کنم. باید حکم او را نافذ در حق خودم و طرف دعوا بدانم. حالا سؤال من این است. یک دوست طلبه‌ای که مثل بنده چهار یا پنج سال یک شرح لمعتین را خواند، رفت شش ماه هم دوره کارآموز قضایی را گذراند، آیا حکم او برای من نافذ است؟ حکم او نفوذ در من دارد؟ اصل بر عدم نفوذ است. اصل بر این است که حرف هیچ‌کس بر هیچ‌کسی نافذ نیست. مالکیت ما فقط در دست خدا است و فقط حکم او بر ما نافذ است. پس من باید به قدر متیقن این نفوذ تمسک کنم. من احساس می‌کنم ما داریم خارج از بحث و خارج از موضوع می‌رویم. اگر من بخواهم اجتهاد را در قضاوت تحلیل کنم، باید طبق ادله فقط حرف بزنم، ولی این‌کهبه نظرم اگر در قضاوت اجتهاد شرط باشد، مشکل پیش می‌آید؛ حالا قضات را باید چه کار کنیم؛ موضوعات جدید و مستحدثه‌ای را که پیش می‌آید، چه کار کنیم … باید به این موضوعات پاسخ بدهیم، نه این‌که صورت‌مسئله را پاک کنیم. ما باید بگوییم که کلمه اجتهاد از کجا آمده است؟ چرا مشهور فقها قائلند که باید قاضی مجتهد باشد؟ خوب بود بحث کنیم که منظور ما کدام قاضی است؛ قاضی منصوب یا قاضی تحکیم؟ محل بحث ما در مورد قاضی منصوب است. من هم دوست دارم بگویم که اجتهاد شرط نیست و خیلی‌ها می‌توانند در این جرگه وارد شوند و قضاوت کنند، اما اگر من باشم و ادله، باید ببینم که ادله چه می‌گوید.»

وی در ادامه افزود: «من از آقای دکتر بابایی و سایر عزیزان دوست داشتم که ما به ادله بپردازیم. بیاییم بگوییم که روایت ابی‌خدیجه و صحیحه حلبی اطلاق دارد. لذا می‌گوید کسی که فاحکموا بالعدل؛ به عدل حکم کنید. نگفته که چه کسی. پس اگر کسی که مجتهد هم نیست، حکم به عدل کند، شارع مقدس راضی است. بیاییم بحث کنیم که مقبوله عمربن‌حنظله دلالتش با صحیحه ابی‌خدیجه متفاوت است. بعد از این‌که از روایات لفظی دست‌مان کوتاه شد، به سراغ اصول برویم و ببینیم که اصل در اینجا چیست. اصل، عدم نفوذ است. اصل بر این است که حکم شمای قاضیِ 28 ساله برای من نافذ نیست، حجیت شرعی ندارد و بار فقهی و حقوقی بر گردن من ندارد. اگر هم قانون گفته، قانون فقط فصل خصومت می‌کند ولی نمی‌توان گفت که نافذ است. نافذ بار حقوقی و شرعی دارد. بیا به امور حسبیه تمسک کن. بگو اگر من این را نگویم، در حکومت اسلامی قضاوت و فصل خصومت روی زمین می‌ماند. ناگزیر از امور حسبیه بیایید اجازه بدهیم حکم کسی که مجتهد هم نیست، نافذ باشد. من احساس می‌کنم که ما داریم بحث جامعه‌شناسی می‌کنیم. به نظر من مباحثی پیش آمده که؛ 1. در قضاوت، اجتهاد دلیلی ندارد، 2. اگر قاضی مجتهد باشد، مشکل پیدا می‌شود، 3. رابطه اجتهاد با فقه چیست؟ مگر می‌شود آقای دکتر؟ کسی که می‌خواهد فصل خصومت کند، باید تطبیق فرعی بر کلیات کند. آقای قاضی این کلیات را از کجا آورده‌ای؟ آقای قاضی می‌گوید من از قانون آورده‌ام. ما در آن روایت مشهوری که گفته‌ است چهار دسته قاضی داریم که سه دسته از آن‌ها در جهنم‌اند و آن‌هایی که در جهنم نیستند، فقط یک دسته‌اند؛ آن‌هایی که از روی علم، به حق حکم می‌کند. حتی اگر اشتباهی یا تصادفی به حقیقت حکم کند، طبق این روایت معروف جهنمی است؛ زیرا علم ندارد به چیزی که به آن حکم کرده است. پس باید برای منقّح کردن جایگاه اجتهاد در قضاوت به سراغ فقه رفت. اگر به یک فقیه این را بگوییم، فقیه می‌گوید که من از خودم حرفی ندارم. مناجتهاد در مقابل نصوص و نص نمی‌کنم، می‌روم سراغ ادله. اگر خروجی ادله‌ای که آقای دکتر بابایی مطرح کردند ـ یعنی اجماع، روایات و اصل عملی که مطرح کردند ـ این شد که اجتهاد شرط نیست، یک نفس راحت می‌کشیم و می‌گوییم قوه قضاییه هرچه می‌توانی قاضی استخدام کن، اما اگر ادله به منِ مجتهد و به منِ قاضی گفت که حتماً باید اجتهاد باشد تا حکم تو نافذ باشد، آن‌وقت من دیگر نمی‌توانم کاری بکنم. پس این بحث، یک بحث مربوط به متونِ ‌دینی است و باید یک بحث صنعت استنباط و اجتهادی روی آن صورت بگیرد. باید بگوییم که ما شک می‌کنیم که آیا اجتهاد شرط است یا خیر. اگر در احکام وضعی در یک شرطی شک کردیم، تکلیف چیست؟ اگر در احکام تکلیفی در خصوص یک شرطی شک کردیم، تکلیف چیست؟ اگر در عقود و ایقاعات نسبت به شرطی شک کردیم که آیا این شرط باید لحاظ شود یا خیر، تکلیف چیست؟ حالا می‌آییم در قضاوت … اگر در قضاوت شک کردیم که آیا اجتهاد شرط نفوذ حکم است یا خیر، اصل بر چیست؟ می‌رویم به سراغ بحث حجیت در سعه و ضیق که یک بحث فنی است و باید آنجااعلام‌نظر کنیم.»

دکتر حسن‌پور در انتهای سخنان خود به ارتباط میان اضطرار و حکم اولی اشاره کرد و گفت: «آقای دکتر فرمودند که اضطرار باعث می‌شود که ما اجتهاد را خط بکشیم؛ چون یک دهه، دو دهه، سه دهه اضطرار که نمی‌شود در حکومت اسلامی تداوم داشته باشد. چهل و اندی سال است. من از آقای دکتر سؤال می‌کنم؛ اگر اضطرار طولانی شود، حکم اولی را برمی‌دارد؟ خیر. شارع مقدس دوست دارد در یک نظام پر از مجتهد که بلد هستند از ادله تفصیلی احکام خدا را استخراج کنند، این‌ها بر مسند قضا بنشینند. قاضی باید عادل باشد، باید عاقل و بالغ باشد و مجتهد باشد. بعضی از فقها گفته‌اند که در یک بلد شخصی قاضی شود که اعلم هم باشد، حکم او نافذ است. نه‌ این‌که یک آقایی که کارشناسی علوم قضایی گرفته و شش یا هفت ماه کارآموزی قضایی رفته و تجربه‌ای کسب کرده است؛ بنابراین من نظرم این است که دقت کنیم به این‌که چرا مشهور فقها قائل به اجتهاد در قضاوت هستند و طبق سند استنباط ببینیم که آیا دلیل لفظی داریم که از آن اطلاق‌گیری کنیم و بگوییم عرف احکامنا همه را در برمی‌گیرد یا خیر. اگر فقیهی با متون روایات آشنا باشد، قطعاً می‌گوید که بدون شک در کلام معصوم اجتهاد شرط قضاوت است، ولی این‌که چه محظوراتی دارد، ما می‌توانیم بنشینیم آن‌ها را حل کنیم.»

در ادامه دبیر جلسه از ناقد سوم، دکتر احمد حاجی‌‌ده‌‌‌‌آبادی خواست تا به شرح مباحث خود در مورد این کرسی بپردازد. وی با بیان اینکه ممکن است برخی از اشکالات دارای محتوای قوی و مبنایی باشند و برخی خیر، اظهار داشت: «دکتر بابایی در طرح‌نامه و بیان شفاهی خود اشاره داشتند ما بر اساس فرایند قضاوت می‌خواهیم بحث شرعیت و یا عدم‌‌‌شرعیت اجتهاد را طرح کنیم، اما من انتظار داشتم تعریفی از فرایند و نظریه رقیب ارائه شود؛ یعنی متوجه نشدم قسیم فرایند چیست؟ چون ظاهراً فرایند یکی از نکات اساسیِ کرسی آقای دکتر بود و انتظار می‌رفت چنین تعریفی وجود داشته باشد که اگر این نگاه به قضاوت را داریم، منظورمان از فرایند را شرح دهیم. نکته دیگر اینکه در این طرح‌نامه و بیان شفاهی، همچنان که فقهای ما نیز چنین تعریف می‌کنند، قضا فصل خصومت دانسته شده است، اما واقعیت این است که ما در امور کیفری جز در جرایم حق‌الناسی، قصد فصل خصومت نداریم. در امور حق‌اللهی فصل خصومت معنایی ندارد. در مقدمه شفاهی آقای دکتر با دو قسمت مواجهیم؛ در قسمت اول به قضا در معنای فصل خصومت پرداخته شده است و در بخش دوم گفته‌شده فصل خصومت باید ضابطه داشته باشد. بااین‌حال در امور دادرسی حقوقی می‌توان بحث فصل خصومت را طرح کرد اما در امور کیفری این بحث مطرح نمی‌شود. در موضوع کسی که شرب خمر کرده و او را گرفته می‌خواهند هشتاد ضربه شلاق بزنند، فصل خصومتی در کار نیست. به همین خاطر است که بحث حدود را بعضاً در ذیل کتاب جهاد آورده‌اند و این بحث را طرح کرده‌اند که آیا حدود در زمان غیبت اجرا می‌شود یا نه؟ حدود در ذیل کتاب جهاد آمده نه بحث خصومت. می‌خواهم بگویم آنچه در دادگاه‌های حقوقی و کیفری ما می‌گذرد، متفاوت از هم است. چرا ما امروزه از این جنبه برای استفاده از لسان گذشته استفاده نمی‌کنیم؟»

وی در ادامه افزود: «در بحث اینکه اجتهاد شرطیت ندارد لازم است بگوییم برخی از قضات ما به موضوعاتی همچون ثبت، آیین دادرسی و … رسیدگی می‌کنند که بحث امور شرعی نیست و فصل خصومتی ندارد. طبعاً اجتهاد در این موضوعات معنایی پیدا نمی‌کند. دکتر بابایی عزیز وقتی این بحث را مطرح می‌کنید، این انتظار وجود دارد که روی همه این مبانی بحث کنید، نه در بخشی که خود مختار هستید. به‌هرحال اگر ما معتقدیم هیچ واقعهاین نیست، مگر اینکه یکی از احکام خمسه تکلیفی بر آن بار باشد و شرع مقدس در هرجایی حکمی دارد، در این مسائل شکلی هم که می‌فرمایید، به‌هرحال یکی از احکام خمسه وجود دارد و حکم شرعی، باعث عود اشکال می‌شود. به این موضوع چگونه پاسخ می‌دهیم؟ به نظر می‌رسد حداقل اشاره به این اشکال در این بحث ضرورت دارد.»

این استاد دانشگاه فارابی تهران در ادامه به نکته ماهوی دیگری اشاره کرد و گفت: «آقای دکتر در مکتوب و بیان شفاهی خود با اشاره به مثالی در باب تکرار حدود اظهار داشتند اگر اجتهاد در قاضی شرط باشد، اختلاف‌رویه حادث می‌شود و ما برای حفظ وحدت رویه ناگزیر هستیم بحث شرطیت اجتهاد را نادیده بگیریم. ایشان بحث نظم‌عمومی را مطرح می‌کنند و در مکتوب خود بیان کرده‌اند «با درنظرگرفتن شرط اجتهاد برای قضاوت و جواز و لزوم قضاوت بر مبنای اجتهاد اصل رویه قضایی مخدوش می‌شود». من فکر می‌کنم عمده بحث ایشان در این کرسی همین بحث است. طبعاً بین مجتهدین و فقها نیز اختلاف وجود دارد و این باعث اختلاف‌رویه می‌شود. خوب این اشکال به اینجا اختصاص ندارد. خانم دکتر ماده سه قانون مدنی را هم خواندند، سلّمنا که اجتهاد شرط است و ما هم به اندازه کافی قاضی مجتهد داریم؛ در این شرایط این بحث باز مطرح می‌شود که اگر قضات مجتهد طبق نظر خود عمل کنند خوب باز هم اختلاف‌رویه به وجود خواهد آمد و ما برای حفظ وحدت رویه باید چه کنیم؟ می‌خواهم بگویم بحث اساسی دکتر بابایی به بحث اجتهاد اختصاص ندارد. اگر در قاضی اجتهاد شرط نباشد و قضاوت مقلّد را هم بپذیریم، این اختلاف‌رویه‌ای از بین می‌رود و این اشکال آنجا هم هست. ما ازاین‌جهت مشکل را حل کرده‌ایم که مشکل قاضی مجتهد داریم، ولی اختلاف‌رویه‌ای هست. لذا این اشکال مشترک‌الورودی است و صرفاً اختصاص به این بحث ندارد.»

این مدرس دانشگاه در ادامه افزود: «یک عدم دقت یا شبیه به آن در این بحث وجود دارد و باید به آن توجه کرد. فقهای ما می‌گویند اجتهاد بر قاضی شرط است و در همان ابتدا در کتاب قضا، قضا را به فصل خصومت بین متخاصمین تعریف می‌کنند که قاضی دو حالت دارد؛ یا منصوب است یا تحکیم. در قاضی منصوب این بحث طرح می‌شود که آیا ائمه اطهار (ع)، یا در رابطه طولی، شارع مقدس، اشخاصی را برای قضاوت منصوب کرده است یا خیر؟ اولین بحثی که در قضا مطرح می‌شود این است که آیا قاضی منصوب داریم؟ در کتاب آیت‌الله حائری عبارتی آمده که این اشکال را بیشتر نشان می‌دهد. ایشان می‌فرمایند ما یک نصب عام از قِبل معصوم برای قضاوت داریم یا نه؟ بعد سه روایت توقیع شریف و اما الحوادث الواقعه، روایت ابی‌‌خدیجه و عمربن‌‌‌حنظله را شرح داده و به این نتیجه می‌رسند که ما یک نصب عام داریم. به این معنا که ائمه اطهار (ع) اشخاصی را برای امر قضا نصب کرده‌اند، علی‌رغم اینکه قضا نوعی ولایت بر مال و جان دیگر است و اصل عدم ولایت است، اما ما این ولایت را بر عهده اشخاصی با شرایطی خاص قرار داده‌ایم. مثلاً گفته‌شده ولایت با مرد باشد و زن نباشد، مجتهد باشد و غیرمجتهد نه، حلال‌زاده باشد، شیعه باشد و … ما در این فضا از قاضی منصوب حرف می‌زنیم، اما امروز بحث اصلی ما قاضی مأذون است. فقها خود بحث دیگری را مطرح می‌کنند. از این شرایطی که در بحث توأم با قضا طرح‌شده، آیا مجتهد می‌تواند شخصی فاقد این شرایط باشد و به امر قضا گمارده شود؟ یعنی روی قضای مقلد وارد بحث می‌شوند و بعد چنین شرح می‌دهند که اگر مجتهدی که از قِبل معصوم برای امر قضا نصب شده می‌تواند برای امر قضا به غیرمجتهد اختیار دهد یا نه؟ ما نباید این دو مبحث را یکی در نظر بگیریم. برخی اشکال می‌گیرند و می‌گویند یکی از شروط قضاوت شیعه بودن است، چرا اهل تسنن نمی‌توانند قاضی شوند؟ یا می‌گویند مرد بودن شرط است و زن نمی‌تواند قاضی باشد؟ همه این مباحث در مورد قاضی منصوب است. امام معصوم (ع) است که به شخصی اختیار فصل خصومت می‌دهد تا حکمیت وی برای دیگران نافذ باشد. خوب در این فضا طبعاً بدیهی است که معصوم به کسی اختیار قضاوت دهد که امام معصوم (ع) را قبول داشتهباشد. معنا ندارد من امام معصوم بیایم به کسی که مرا به امامت قبول ندارد اجازه ولایت دهم.»

وی در ادامه به تشریح بحث قضای مقلد پرداخت و گفت: «ما در فضایی بحث می‌کنیم که قضای مقلد مطرح است و این دو در طول هم قرار دارند. اینکه قضای مقلد چه حکمی دارد و اجتهاد در قاضی شرط است، دو حوزه مختلف هستند. ما در ذیل بحث قاضی منصوب بحث کرده‌ایم که مقلد هم می‌تواند قضاوت کند و اگر نباشد، اختلاف‌رویه پیش‌آمده و منجر به هرج‌ومرج می‌شود و مگر ما چقدر قاضی مجتهد داریم و … این‌ها حوزه‌های مختلفی هستند. در ابتدا هم گفتیم که در قضاوت اجتهاد شرط است و امروز اگر می‌خواهیم بحث کنیم، بحث بر سر قاضی مأذون است. قاضی مأذون، یعنی قاضی که از قِبل امام یا ولی‌فقیه قرار است قضاوت کند، می‌تواند چه شروطی را نداشته باشد؟ مثلاً می‌توان مرد بودن یا بلوغ را کنار گذاشت؟ ممکن است پسر سیزده‌ساله نخبه‌ای باشد که بتواند پرونده‌ای را بخواند و حکم لازم را صادر کند. آیا می‌توان از بلوغ گذشت؟ من فکر می‌کنم در بیان دکتر بابایی باید بین این دو تفکیک ایجاد شود. اگر این مباحث جداجدا طرح می‌شد، اشکالاتی که توسط داوران محترم طرح شد، دیگر ضرورت نمی‌یافت. اگر این‌ها را جدا کنیم و بگوییم یک حوزه داریم که امام معصوم (ع) کسی را برای قضاوت نصب کرده که علم‌الاحکام، علم‌القضایا و… باشد، اما این موضوع یک درجه پایین‌تر است. در کشوری که نیاز به ده هزار قاضی دارد و همه هم مجتهد نیستند، آیا ولی‌فقیه می‌تواند به غیرمجتهد برای امر قضا اذن دهد؟ آیا به زن می‌تواند اذن قضاوت داده شود؟ به نظرم با تفکیک، بحث راحت‌تر می‌شد و دیگر این اشکالات وجود نداشت.»

در بخش دوم دبیر جلسه از ارائه‌کننده، درخواست کرد تا ضمن پاسخ به انتقاد اساتید، به جمع‌بندی مباحث خود بپردازد. دکتر بابایی ضمن تشکر از نکات مطروحه در جلسه اظهار داشت: «من به برخی از نکات که به نظرم مهم‌تر آمد با توجه به محدودیت زمان اشاره خواهم داشت. اگر من در ابتدای عرایضم به «اضطرار» یا به «قانون» اشاره کردم، ازاین‌جهت نبود که دلیلی مطرح کرده باشم، بلکه گفتم این‌ها مسائلی هستند که ما را توجیه می‌کنند تا برای یک‌بار دیگر به موضوع شرطیت اجتهاد در قضاوت توجه کنیم. لذا من به این موضوع آگاه بوده‌ام که این موضوعات دلیل محسوب نمی‌شوند؛ کما اینکه آن سه‌ نکته‌ای هم که در ادامه مطرح کردم، دلیل به حساب نمی‌آیند. عرض کردم فقه ما متن‌محور است و قاعدتاً باید به متن و نص مراجعه کنیم، اما برداشت و تصویر ما از قضاوت کمک می‌کند تا موقع مراجعه دوباره به نصوص، چه بسا برداشت تازه‌ای داشته باشیم.

به این مسأله توجه داشته باشیم که در روایات ما گفته نشده فردی که قضاوت می‌کند حتماً باید مجتهد باشد، بلکه اصطلاحاتی نظیر «نظر»، «عرف» و «رواة حدیثنا» آمده که فقهای ما آن را با مجتهد تطبیق داده‌اند. ما همچنان با این روایات کار داریم و مسئله ما هم این است که این الفاظ دقیقاً به چه معنا هستند؟

وی در ادامه با استناد به آثار برخی از فقها به تشریح مباحث خود پرداخت و اظهار داشت: «با استناد به برخی از فقها می‌خواهم بگویم اگر گاهی مباحثی از این سنخ مطرح می‌شود خارج از فقه نیست. در کتاب «فقه‌القضا،ج1،ص70» از مرحوم آیت الله موسوی اردبیلی وقتی به مبحث روایت مقبوله عمربن‌حنظله می‌رسد نکته‌ای مطرح می‌کنند که محل توجه است. ایشان قائل به شرطیت نیست و می‌گوید چه‌بسا این روایت مربوط به زمانی است که ما با یک جامعه بسیط مواجه هستیم و قضاوت در آن امری بسیط است. ایشان تصریح می‌کنند چه‌بسا در آن زمان بشر به تفکیک قوا و تفکیک مراحل قضاوت نرسیده تا به سبب آن ساحت تقنین را از اجرا و تطبیق جدا کند. به تعبیری چه بسا می‌توان عناصر این روایت را از هم تفکیک کرد و گفت قانون‌گذاری یه مسأله است و تطبیق قانون بر موضوع، مسئله دیگر. مرحوم محقق نراقی هم چنین اشاراتی درباره الفاظ روایت دارند. دقیقاً به خاطر ندارم ایشان ذیل کدام‌یک از همین دسته از روایت مطرح می‌کنند، شاید ذیل همین مقوله عمربن‌حنظله باشد، وقتی به تعریف فقه می‌رسند از بقیه فقها اشکال می‌گیرند و می‌گویند کلمه افقه یا فقیه که در روایت آمده را نباید به معنای فقیه مصطلح معنی کرد. چه‌بسا در لسان خود روایت، این فقیه کسی است که علم به حکم دارد، نه کسی که مجتهد به معنای امروز است(مستند الشیعه،ج17،ص24). پس بنابراین ما همچنان روی الفاظ بحث می‌کنیم. محقق نراقی البته به شرطیت اجتهاد قائل است، اما وقتی به این الفاظ می‌رسد چنین برداشتی هم دارد. از ایشان واضح‌تر مرحوم آشتیانی است که کتاب‌القضا هم دارد. ایشان در رابطه با واژه «نظر» و «عرف» همین نکته را مطرح می‌کنند و می‌گویند نمی‌توان از این الفاظ اجتهاد برداشت کرد(کتاب القضا،ج1،ص64). این یعنی دلالت الفاظ بر اجتهاد مصطلح، آنگونه روشن و قطعی نیست که نتوان راجع به آن بحث و بررسی مجدد داشت. من نمی‌خواهم به یک فقه ژورنالیستی دامن بزنم؛ ما همچنان باید به این الفاظ متعهد باشیم، اما به نظر می‌رسد این معناکاوی الفاظ روایات همچنان جای بحث دارند.»

وی در ادامه به بخشی از انتقادات مطروحه پرداخت و افزود: «برخی از مباحث مطروحه را کاملاً قبول دارم. مانند معنای قضاوت که منحصر در فصل خصومت نیست که توسط دکتر حاجی‌‌ده‌‌آبادی تذکر داده شد. اما مایلم اساتید گرامی به بنده در پاسخ به این سؤال کمک کنند که بالاخره تأثیر آن نکته اول (تفکیک قضاوت و اجتهاد در فرایند قضاوت) و به‌ویژه نکته دوم  در بررسی شرطیت چه خواهد بود؟ این که امروزه بسیاری از ضوابط مورد نیاز در قضاوت متخذ از متون دینی ما نیستند و اگر اختلافی مثلاً ثبتی، بیمه، حمل‌ونقل و… مطرح شود، قضاوت چه ارتباطی با اجتهاد خواهد داشت؟ من نکته دکتر حاجی‌ده‌‌آبادی را می‌پذیرم که همه این‌ها بالاخره باید ذیل احکام خمسه قرار بگیرد اما این به بحث ما ارتباطی ندارد. «عدم‌‌ مغایرت» و «انطباق» دو موضوع کاملاً متفاوت از هم هستند. ما با مواردی مواجه هستیم که مغایرت با شرع ندارد اما برخاسته از متون دینی نیستند. بالاخره یک‌سری قواعد داریم که به تعبیری جزو تدابیر بشری هستند، یعنی هرچند مورد تأیید شرع باشد، اما از تجربیات و تدابیر بشری محسوب می­شوند. اینجا چه نسبتی بین قضاوت و اجتهاد برقرار است؟ طبیعتاً نکات زیاد است اما فرصت کافی برای پاسخگویی وجود ندارد. من از تک‌تک مباحث طرح‌شده استفاده می‌کنم و ان‌شاءالله این مجال دعوتی باشد تا با واقعیت‌های قضاوت در امروز مواجه شویم و تأمل مجددی بر شرطیت اجتهاد در قضاوت داشته باشیم.»

سپس، دکتر حسن‌پور به بیان نکات پایانیِ خود پرداخت. وی بیان داشت: «حالا می‌توانیم در الفاظ بحث کنیم، در بحث این‌که مقبوله عمربن‌حنظله ـ فرمایش آقای اردبیلی ـ صحیح است یا خیر، این الفاظ نشان‌دهنده اجتهاد است یا خیر، تفاوت روایت مقبوله با روایت صحیحه ابی‌خدیجه چیست و این‌که ما چگونه باید از این ادله لفظیه و اگر دست‌مان از ادله لفظیه کوتاه شد، حالا اصل عملی چیست. در مورد سؤال آقای دکتر بابایی که امور ثبتی، امور محیط زیستی و امور جدید چه ارتباطی به اجتهاد دارد، مجتهد کسی است که چهارچوب موضوعات را وقتی به او دادی، او بلد است که تمیز بدهد بین خوانده و خواهان. او می‌تواند تمیز بدهد بین اصل‌هایی که شرط قضاوت است. او اصالة‌البرائة را خوب بلد است، او اصالة‌الاشتغال را خوب بلد است. وقتی ادله تفصیلیه نبود، او مجرای استصحاب را خوب بلد است. لذا ماده خام را این آقای رئیس ثبت به ایشان بدهد، ایشان می‌تواند طبق اصولی که در اجتهاد و آن اجتهاد از فرمایشات حضرات معصومین است، این‌ها را می‌تواند در تعادل و تراجیح، در تزاحم ادله، در تعارض ادله حتی نسبت به مسائل مستحدثه … باید دقت کنیم که مجتهد کبرویات در مشت‌اش است. لذا اگر در موضوعات مشکل دارد، کارشناس دادگستری می‌آید موضوعات را به او می‌دهد. وقتی او استظهار به ادله داشت، می‌تواند در همه امور حتی ورود پیدا کند. بنا بر فقه او می‌تواند فصل‌الخصومة را کلید بزند و آن را تمام کند.»

سپس، دبیر علمیِ جلسه، دکتر مهدیه وجدانی‌فخر، به بیان پرسش مطرح‌شده از سوی یکی از مخاطبان پرداخت. متن این پرسش بدین شرح بود: «آیا افرادی که مسائل قضایی را آموخته‌اند و مجتهد نیستند، به‌طور موقت در منصب قضاوت هستند؟ بدین معنا که اگر به اندازه کافی مجتهد مطلق در امر قضا استخدام شود و به کار گرفته شود، جایز است که آن‌ها هم در منصب قضاوت حضور داشته باشند؟»

دکتر بابایی در پاسخ ابراز داشت: «قاعدتاً این به تفاوت مبنا برمی‌گردد. اگر اجتهاد را شرط قضاوت بدانیم، قضاوت غیرمجتهد به‌عنوان یک امر عارضی، قاعدتاً موقت و اضطراری ـ حالا با هر عنوان ثانویه‌ای که قابل تحلیل باشد ـ قابل توضیح است و عملاً طبق قاعده باید منصب واگذار شود به کسی که اجتهاد دارد، منتها با آن مبنا که اجتهاد را شرط قضاوت بدانیم و با این واقعیت اگر مواجه باشیم که به اندازه کفایت قاضی مجتهد ورود به دستگاه قضا پیدا بکند.»

سپس، دبیر علمیِ جلسه به قرائت پرسش مطرح‌شده‌ دیگری پرداخت. این سؤال بدین شرح بود: «اگر ما قائل به اجتهاد باشیم، آیا این امر در تعارض با این موضوع که رأی مجتهد قابل اعتراض نیست، نمی‌باشد؟ همان‌طور که مستحضرید رأی مجتهد را اعتقاد دارند که قابل اعتراض نیست به دلیل این‌که کاشف از حقیقت است، مگر در سه حالت یعنی زمانی که خود مجتهد اذعان داشته باشد که اشتباه کرده است یا دارای مفسده است و یا مجتهد دیگری عدالت او را زیر سؤال ببرد.»

دکتر بابایی در پاسخ به پرسش مطرح‌شده بیان کرد: «باز هم به ذهنم می‌رسد اگر طبق مبنا بخواهیم پاسخ بدهیم و مبنا این باشد که اجتهاد شرط قضاوت باشد،‌ همه این لوازم را به دنبال خواهد داشت، اما اگر امروز رأی قاضی قابل تجدیدنظر است، قاعدتاً باز هم بر اساس همان عناوین ثانویه ـ این‌که ما با قاضی مجتهد مواجه نیستیم و دستگاه قضایی ما این‌گونه سامان پیدا نکرده است ـ عملاًسازوکارها به این ترتیب چیده شده است. این از لوازم آن است و اتفاقاً این محل سؤال است که آیا ما می‌توانیم نظام قضاییِ قانون‌محور داشته باشیم و هم‌زمان به لوازم قضاوت اجتهادمحور پایبند باشیم؟ این سؤال، سؤال مهمی است که عملاً محور ناگفته‌ بحث‌های ما همین است؛ چون عملاً ما با چنین دشواری‌هایی مواجه هستیم، چنین سؤالی به ذهن خطور می‌کند.»

سپس دکتر حسن‌پور در پاسخ به سؤالات مطرح‌شده ابراز داشت: «فرمایشات آقای دکتر بابایی متین بود، اما به‌عنوان نتیجه‌گیری از بحث امروزِ ما من خیلی خلاصه‌وار می‌‌خواهم یک نکته‌ای را عرض کنم. تا قبل از طرح‌نامه دکتر بابایی مشهور قائل به این هستند که اجتهاد شرط نفوذ حکم قاضی است، مگر این‌که ان‌شاءالله طرح‌‌نامه آقای دکتر بابایی به سرانجام برسد و این رویه را بر هم بزند. تا الآن اجتهاد را از ادله استنباط می‌کنند مشهور فقها، مثل مرحوم آقای تبریزی، مثل مرحوم آقای خویی، مثل آقای سیستانی، مثل کسانی که در مکتب مدرسه نجف کار کرده‌اند. این‌ها می‌گویند اگر می‌خواهید حکم نافذ باشد، باید حتماً قاضی مجتهد باشد. حال این‌که چه مناقشات و مشکلاتی ایجاد می‌شود اگر ما اجتهاد را شرط بدانیم، به قول فرمایش آقای دکتر بابایی جلسه مفصّلی می‌خواهد که ببینیم حالا این مشکلات را چگونه باید حل بکنیم.»

در انتهای جلسه، از داوران و شرکت‌کنندگان در جلسه قدردانی به عمل آمد و دبیر جلسه، رأس ساعت ۱6 ختم جلسه را اعلام کرد. مشروح مطالب ارائه‌شده در این جلسه را می‌توانید در وب‌سایت پژوهشکده حقوقی شهر دانش به آدرس sdil.ac.ir مشاهده کنید.

• لینک خبرگزاری ها:

خبرگزاری بازار مشترک

خبرگزاری اختبار