شورای عالی انقلاب فرهنگی

هیأت حمایت از کرسی های نظریه پردازی، نقد و مناظره

«کرسی ترویجی»

پژوهشکده حقوقی شهر دانش برگزار میکند:

• 
  

  ارائه‌کننده: دکتر زهرا فریور (مدرس دانشگاه و رئیس کمیسیون بین الملل مرکز وکلای قوه قضائیه)

• ناقدان:

ناقد نخست: دکتر عیسی امینی /ریاست سابق کانون وکلای دادگستری مرکز و عضو هیأت علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز

ناقد دوم: دکتر محمود باقری /عضو هیأت علمی دانشگاه تهران

ناقد سوم: دکتر جلال سلطان احمدی /عضو هیأت علمی دانشگاه پیام نور تهران

ناقد چهارم: دکتر حمید قنبری /مدیرکل امور بین الملل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

• دبیرعلمی: دکتر شیما عطّار

• زمان برگزاری: چهار شنبه 12 مرداد 1401 (ساعت 16)

• مکان برگزاری: پژوهشکده حقوقی شهر دانش

گزارش نشست:

روز چهارشنبه مورخ 1401/05/12 پژوهشکده حقوقی شهر دانش با استعانت از پروردگار متعال، کرسی نظریه‌پردازی با عنوانِ «ناکارآمدی عقود معین مندرج در قانون مدنی در نظام بانکی ایران (مطالعه موردی: ماهیت قرارداد صندوق امانات بانکی)» را برگزار نمود. این جلسه رأس ساعت 16 آغاز شد.

• سؤالات تحقیق به شرح زیر بود:

آیا عقود معینِ مندرج در قانون مدنی و به‌طور خاص، عقد اجاره می‌تواند عنوان کارآمدی برای قرارداد‌های بانکی مثل صندوق امانات باشد؟

در ابتدای این کرسی نظریه‌پردازی که در پژوهشکده حقوقی شهر دانش برگزار شد، دبیر علمیِ جلسه، دکتر شیما عطّار، از ارائه‌کننده، دکتر زهرا فریور، درخواست کرد تا در مدت 30 دقیقه به تبیین مطالب خود بپردازد.

دکتر فریور سخنان خود را با تبیین جایگاه موضوع موردبحث آغاز کرد و گفت: «بحث صندوق‌های امانات زیرشاخه‌ای از یک بحث کلی در خصوص عقود بانکی است. فکر می‌کنم امروز دیگر کسی در نظام حقوقی و نظام بانکی و اقتصادی ایران نباشد که اذعان کند وضعیت فعلی قراردادهای بانکی در نظام بانکی ما فاصله زیادی از قصد معاملی، واقعیت‌های اقتصادی و حتی فلسفه حقوقی که برای این قراردادها قابل پیش‌بینی است، دارد. ما اسیر یک صورت‌سازی در چهار دهه اخیر به دنبال تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا شده‌ایم که بانک‌ها برای این‌که فعالیتشان تداوم پیدا کند، مجبور بودند با دستورالعمل‌ها، بخشنامه‌ها و اصلاحاتی در سر و شکل آن صورت‌سازی که سنگ‌بنای آن در قانون عملیات بانکی بدون ربا گذاشته شده بود، کسب و کار خود را جلو ببرند و امروز دیگر شیاع این ناکارآمدی بر کسی پوشیده نیست؛ اما به نظر می‌رسد آنچه در یک دهه اخیر تلاش دارد می‌شود، پیدا کردن راه‌حل مناسب است؛ یعنی همه در بحث انتقادی و در مباحث سلبی تا حدی با هم هم‌نظر هستند ولی در نقطه پیشنهاد برای اصلاح این نظام قراردادی که می‌شود، اختلاف‌نظرهای حقوقی خیلی عمیق و جدی می‌شود.»

وی در ادامه به قانون عملیات بانکی بدون ربا اشاره کرد و گفت: «در قانون عملیات بانکی بدون ربا، نام برخی از عقود مندرج در قانون مدنی آورده شده است؛ مثل مزارعه، مضاربه، مساقات، فروش اقساطی، اجاره و امثال‌ این‌ها. مطلع تمام این عقود این است که بانک‌ها می‌توانند از عقد مضاربه مثلاً برای تسهیلات استفاده کنند. سؤالی که در ذهن حقوق‌دانان مطرح می‌شود، این است که آیا واضعان قانون عملیات بانکی بدون ربا در لفظ «‌می‌توانند» در مقام بیان یک جواز بوده‌اند و به‌عبارت‌دیگر، اگر عقدی از عقود معین قانون مدنی در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیامده باشد، مشمول این جواز نمی‌شود؟ تا حدود دو یا سه دهه پس از تصویب این قانون، این نظر خیلی شاذ به نظر می‌آمد که گفته شود در نظام بانکی ما علی‌الاصول عقدی اجازه استفاده شدن توسط سیستم بانکی را ندارد ـ چه در سپرده، چه در خدمات و چه در تسهیلات ـ مگر آن‌که قانون‌گذار استفاده از آن را تجویز کرده باشد؛ یعنی ما نمی‌توانیم هر عقدی را که در قانون مدنی می‌بینیم، در نظام بانکی استفاده کنیم، مگر این‌که در قانون خاص نظام بانکی ما تجویز شده باشد. قانون برنامه پنجم توسعه که تدوین شد و در خصوص عقد مرابحه، استثناء و خرید دین اشاره کرد که فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا این سه عقد اضافه می‌گردد، این تئوری کاملاً تقویت شد. پس بنابراین، اصل بر عدم جواز استفاده از عقود معین مندرج در قانون مدنی در نظام بانکی است و در واقع، اصل آزادی قراردادی در نظام بانکی جاری نیست و برای استفاده از هر عنوان قراردادی در نظام بانکی ما نیازمند تجویز صریح قانون‌گذار هستیم. تأکید می‌کنم که قانون‌گذار و نه مقرره‌گذار؛ بنابراین شورای پول و اعتبار نبود که عقد استثناء، مرابحه و خرید دین را به نظام بانکی ما اضافه کرد، بلکه قانون برنامه پنجم توسعه بود؛ یعنی هر جا قانون‌گذار (مجلس) عنوانی را به عقود بانکی اضافه کرد، امکان استفاده از آن در نظام بانکی ما فراهم است و هر جا قانون‌گذار چنین تصریحی نداشته باشد، اصل بر عدم جواز استفاده از آن است. شما هیچ‌وقت نمی‌بینید که بانک‌ها برای دادن تسهیلات، بیایند یک قراردادی را درست کنند و مثلاً بالای آن بنویسند صلح و در قالب آن، تسهیلات ارائه دهند؛ زیرا چنین تجویزی در نظام قانونی ما وجود ندارد. شورای پول و اعتبار هم هیچ‌گاه به این سمت نمی‌روند که بخواهد چنین دستورالعمل یا بخشنامه‌ای را تدوین کند.»

این مدرس دانشگاه در ادامه اظهار داشت: «در حوزه خدمات، وضعیت به‌روشنیِ حوزه سپرده‌ها و تسهیلات نبود؛ یعنی در حوزه سپرده … احصاء کرده بود. آن سه عنوان جدیدی هم که قانون برنامه پنجم اضافه کرد، به بخش تسهیلات اضافه شد. در خصوص سپرده‌ها هم همین‌طور؛ از عنوان عقد وکالت و عقد قرض‌الحسنه صراحتاً نام می‌بَرَد. در حوزه خدمات ما فقط در بند 14 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا می‌بینیم که ذکر کرده است که قبول و نگه‌داری امانات طلا و نقره و اشیاء گران‌بها و اوراق بهادار و اسناد رسمی از اشخاص حقیقی و حقوقی و اجاره صندوق امانات …» این چیزی است که در قانون عملیات بانکی بدون ربا بیان شده است و همین‌جا هم شما می‌بینید که سنگ‌بنای ابهام گذاشته شده است؛ یعنی ابتدا از واژه «نگه‌داری» استفاده کرده که بیشتر عنوان ودیعه را به ذهن متبادر می‌کند، ولی در پایان از «اجاره» سخن می‌گوید. گویا که دو عملیات توسط بانک متصور است؛ 1. نگه‌داری، 2. اجاره صندوق؛ یعنی یک بانک می‌تواند به هر یک از این دو مدل امانت‌پذیری را داشته باشد. عنوان عقد ودیعه یعنی خود واژه و لفظ ودیعه را ما نمی‌بینیم که در نظام بانکی‌مان بخواهد مورد استفاده قرار بگیرد؛ بنابراین، شما تا مدت‌ها مقالاتی هم که در حوزه دکترین حقوقی ایران می‌بینید، می‌خواهد به این ابهام بند 14 ماده 2 پاسخ بدهد که آیا قراردادهای صندوق‌های امانات، ودیعه هستند یا اجاره. در این میان، گروهی همواره به سمت اجاره و گروهی همواره به سمت ودیعه رفته‌اند، اما اگر رویه عملی بانک‌ها را در مقررات و دستورالعمل‌های آن‌ها ملاحظه کنید، هر بانک آمده برای خودش یک قرارداد نمونه صندوق امانات را طراحی کرده است و در غالب آن‌ها هم قالب اجاره را پذیرفته است.»

دکتر فریور در ادامه به شرط عدم مسئولیت پرداخت و گفت: «بعضی از بانک‌ها بخشنامه‌های داخلی برای خودشان در این حوزه تدوین کرده‌اند و در غالب قراردادهای تیپ و بخشنامه‌هایی هم که تدوین شد، شرط عدم مسئولیت بانک درج شد. در نظام حقوقی ما، در خصوص شرط عدم مسئولیت به‌طور مفصل بحث شده است. حتی کتاب‌های مستقلی راجع‌به شرط عدم مسئولیت و تحدید مسئولیت هم وجود دارد و در ذیل خود عقد اجاره و ودیعه در کتاب‌های عقود معین و حتی در کتب فقهی راجع‌به این شرط بحث‌های متعددی شده است. آنچه در واقع قدر مسلّم و مشترک در تمامی این مباحث است، این است که گفته می‌شود که شرط تحدید مسئولیت و شرط عدم مسئولیت در جایی که تقصیر سنگین یا تقصیر عمدی اثبات شود، ساقط است و قابل‌پذیرش نیست؛ بنابراین، اگر در جایی مثلاً حالا در سرقت صندوق امانات به‌طور موردی و در کارشناسی که محکمه انجام می‌دهد، تقصیر سنگین بانک احراز شود، آن شرط عدم مسئولیت قراردادی کارکرد خود را از دست خواهد داد، اما به جز آن در سایر موارد به نظر می‌رسد که این شرط همچنان کارکرد خود را دارد. نکته دیگر این است که در سه دسته‌ای که ما قراردادهای بانکی را منعقد می‌کنیم ـ یعنی تسهیلات یا تخصیص، سپرده‌ها یا تجهیز و خدمات ـ مشابه این تقسیم‌بندی را ما در دکترین حقوقی‌مان نمی‌بینیم. قراردادهای صندوق امانات در دسته خدمات بانکی قرار می‌گیرند؛ یعنی ما در دسته تخصیص و تجهیز ـ یعنی تسهیلات و سپرده‌ها ـ بحث سود را داریم، درحالی‌که در دسته‌بندی خدمات ما صرفاً با مبحث کارمزد مواجه هستیم؛ یعنی بانک دارد یک خدمتی را ارائه می‌دهد و کارمزد آن را دریافت می‌کند.»

وی در ادامه افزود: «در ضمانت‌نامه بانکی، اعتبارات اسنادی، قباله‌های بانکی و صندوق‌های امانات، بانک دارد کارمزد دریافت می‌کند و بانک تنها عایدی که دارد، کارمزد خدماتی است که می‌گیرد. منتها در دکترین حقوقی‌مان، در همین کتب حقوق بانکی که درحال‌حاضر در نظام حقوقی ما وجود دارد ـ به جز یک مورد ـ اصلاً سرفصل خدمات را نمی‌بینیم که حقوق‌دانان ما بحث کرده باشند؛ به‌عنوان یک سرفصل مستقل و به‌عنوان یک شاخه اصلی از سه شاخه قراردادهای بانکی و به‌طور پراکنده راجع‌به ضمانت‌نامه بانکی یا LC ممکن است بحث‌هایی را طرح کرده باشند. علت این‌که این تقسیم‌بندی را اینجا می‌خواهم پررنگ کنم، این است که آنچه می‌خواهم در انتها به‌عنوان راه‌حل خدمتتان پیشنهاد بدهم، در دسته‌بندی خدمات اتفاقاً خیلی ساده قابل‌پذیرش و قابل‌اعمال است، ولی در دسته‌بندی تجهیز و تخصیص به خاطر مواجهه آن با مسئله ربا ممکن است که ما با چالش‌های فقهی مواجه باشیم، اما در سرفصل خدمات ما با چالش فقهی مواجه نیستیم؛ چون اساساً مسئله ربا در سرفصل خدمات موضوعیت ندارد چون دارد به معنای واقعی کلمه و در معنای اراده باطنی طرفین هم ما با چیزی بیش‌تر از کارمزد مواجه نیستیم؛ بنابراین، چون اینجا اساساً مسئله ربا مدخلیتی ندارد، هر نوع نوآوری در عقود راهش بسیار باز است و تدوین عقود معین خاص برای نظام بانکی با هیچ چالش فقهی هم مواجه نیست. پس سؤالی که پیش می‌آید، این است که چالش چه چیزی است که حتی در این دسته‌بندی که از ساده‌ترین دسته‌بندی‌های بانکی هم است و مسئله ربا را هم در خودش ندارد، چرا ما به سمت این ابداع نمی‌رویم که بیاییم عقد معین خاص برای نظام بانکی وضع کنیم، به جای این‌که بخواهیم از ودیعه یا اجاره یا از عقود مندرج در قانون مدنی استفاده کنیم؟ علت آن را من در قالب سه نظریه سعی کرده‌ام که بیان کنم.»

وی در ادامه بیان داشت: «ما در نظام حقوق قرارداد‌های بانکی با سه نظریه مواجهیم؛ نظریه شروط، نظریه عقود بی‌نام یا عقود نامعین و نظریه عقود معین که سومین نظریه حدود دو یا سه سال پیش برای اولین بار در رساله دکتری بنده مطرح شد. نظریه شروط همان چیزی است که قانون عملیات بانکی بدون ربا بر مبنای آن تدوین شد؛ یعنی ما از شروط ضمن عقد استفاده می‌کنیم و همان عقد معین موجود در قانون مدنی را ذره‌ای شاخ و برگ می‌دهیم و سر و شکل آن را تغییر می‌دهیم و برای نظام بانکی متناسب‌سازی‌اش می‌کنیم. همان مضاربه‌ای را که در قانون مدنی آمده است، برای وام تجاری که نظام بانکی می‌دهد، استفاده می‌کنیم. حالا اگر جایی آن مضاربه‌ای که در Civil Code و برای روابط شخصی و مدنی افراد است، در نظام تجاریِ بانکی سازوکاری ندارد، با یک رویکرد انضمامی از طریق شروط ضمن عقد ناکارآمدی‌های آن را جبران می‌کنیم و آن را با بازارهای مالی متناسب می‌کنیم. این کاری است که شورای فقهی در چهار دهه اخیر به‌ آن اهتمام ویژه داشته است؛ چه در بازار پول و چه در بازار سرمایه.»

دکتر فریور سخنان خود را با تشریح نظریه عقود نامعین ادامه داد و گفت: «نظریه عقود بی‌نام یا عقود نامعین را ما بیش‌تر اتفاقاً در حوزه اعتبارات اسنادی می‌توانیم ریشه‌یابی کنیم. در خصوص اعتبارات اسنادی مقالات بسیار زیادی نوشته شده است که مبنای آن‌ به ماده 10 قانون مدنی برمی‌گردد. شما حتی در بعضی از بخشنامه‌های شورای پول و اعتبار یا بخشنامه‌های داخلی بانک‌ها یا به‌ویژه قراردادهای تیپ اعتبار اسنادی ارزی می‌بینیم که در ابتدا نوشته شده است که در راستای ماده 10 قانون مدنی مثلاً قرارداد زیر منعقد می‌گردد و حالا آن LC را در قالب ماده 10 تدوین کرده‌اند. البته از اواخر دهه هشتاد خیلی از اعتبارات اسنادی، به‌ویژه اعتبارات اسنادی ریالی، در قالب عقد جعاله طراحی شد و نظام بانکی به این سمت رفت که از عقد جعاله استفاده کند که این هم البته با عرض ابتدایی بنده مغایر است که ما از عنوانی از عناوین عقود معین قانون مدنی نمی‌توانیم در نظام بانکی استفاده کنیم، مگر این‌که در قانون عملیات بانکی بدون ربا یا قانون دیگری به آن تصریح شده باشد و تجویز شده باشد و جعاله مشمول چنین تصریحی نیست. این ایراد حتی نسبت به LCهای داخلی هم وارد است؛ بنابراین، اگر در تئوری عقود بی‌نام بخواهیم در مورد صندوق‌های امانات صحبت کنیم، آن دسته از حقوق‌دانان پیشنهادشان این است که یک عقدی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی تدوین کنیم، یک‌سری شروطی را همان‌جا ذکر کنیم و بگوییم این قرارداد صندوق امانات است. نه اجاره و نه ودیعه است، بلکه یک عقد معین موضوع ماده 10 است. این نظریه در خصوص قراردادهای سپرده‌ها یا خدمات بانکی چندان اقبالی در رویه بانکی ما نداشته است و تنها جایی که تا حدی از آن استفاده شده، اعتبارات اسنادی ارزی است. بعضاً در مورد ضمانت‌نامه‌های بانکی هم برخی برای خروج ضمانت‌نامه‌های بانکی از احکام عقد ضمان قانون مدنی، آن را مشمول ماده 10 می‌دانند.»

وی در ادامه به نظریه دیگری اشاره کرد و بیان داشت: «نظریه سومی که ما می‌توانیم در نظام بانکی‌مان به‌عنوان راه چاره به آن تمسک بجوییم، این است که قائل به این باشیم که قراردادهای بانکی، عقود معین خاص و ویژه نظام بانکی هستند و تحت رژیم civil code یا همان قانون مدنی ما نیستند. این روند را ما در بازارهای مالی صرفاً اگر بازار مالی را سه ستون برای آن قائل باشیم، یعنی بازار سرمایه، بازار پول و بیمه، در خصوص بیمه‌ها ما از سال 1316 در پیش گرفتیم. ما در عقد بیمه‌ای که در قانون بیمه سال 1316 تدوین شده، اساساً به سراغ قانون مدنی نرفتیم و گفتیم که بیمه خودش یک عقد مستقل است، احکام امری آن را ذکر کردیم، احکام تکمیلی آن را هم ذکر کردیم و انواع آن را هم بعداً شورای‌عالی بیمه توسعه داده و قراردادهای تیپ آن را تدوین کرده است. مشابه این تئوری عقود معین را در جای دیگری که برای خروج از قانون مدنی پیش‌بینی کرده‌ایم، در قانون کار است. در نظام حقوقی ما قرارداد کار دیگر از دهه 60 به این طرف تابع عقد اجاره نیست و خودش یک عقد معین خاص است که احکام امری و تکمیلی خاص دارد، البته غالب احکام آن هم در قانون کار احکام امری است؛ بنابراین، در مواردی داشتیم که قانون‌گذار صراحتاً آمده عقد معین جدیدی را خارج از نظام قانون مدنی، علی‌رغم شباهت‌هایی که آن عقد می‌توانسته به یکی از عقود معین قانون مدنی داشته باشد، تدوین کرده، احکام ویژه آن را وضع کرده و آن را از اصلاً از شمول قانون مدنی خارج کرده است. پیشنهاد این کرسی هم این است که در خصوص عقد صندوق‌های امانات هم به همین ترتیب عمل کنیم و به جای تمسک به اجاره یا ودیعه، قانون‌گذار یک عقد معین ویژه صندوق‌های امانات طراحی کند و احکام امری و تکمیلی آن را بیان کند؛ طوری که با قصد واقعی طرفین هم سازگارتر است.»

دکتر فریور در ادامه بیان داشت: «من ابتدا برای این‌که بگویم چرا نباید از آن عقود معین قانون مدنی برای صندوق‌های امانات استفاده کنیم، می‌خواهم یک نگرش انتقادی به وضع موجود داشته باشم و مبانی آن را مختصراً توضیح بدهم. قراردادهای بانکی، بر اساس تصریح ماده 2 قانون تجارت، قرارداد تجاری هستند؛ بنابراین، اگر ما به اصل ثنویت حقوق مدنی و حقوق تجارت قائل باشیم، علی‌الاصول قراردادهای بانکی نمی‌توانند از قانون مدنی تبعیت کنند و این‌ها تابع دو نظام مختلف می‌شوند؛ یعنی یکی از خلط مبحث‌هایی که در سال 61، 62 در تدوین قانون عملیات بانکی بدون ربا شده، این است که بدون توجه به قانون تجارت ما دوباره آمده عقود بانکی را به قانون مدنی وصل کرده است. این در حالی است که قانون تجارت این‌ها را تابع رژیم متفاوتی می‌دانسته است. مشتریان بانک بر اساس شرط بناییِ اعتماد و امنیت، اموال خودشان را در صندوق‌های امانات نگه‌داری می‌کنند، درحالی‌که در عقد اجاره مندرج در قانون مدنی ید امانی برای مستأجر در نظر گرفته شده و نه موجر. این در حالی است که بانک موجر این قراردادها است؛ بنابراین، یک قلب مسئولیتی ایجاد خواهد شد اگر ما بخواهیم قائل به عقد اجاره باشیم.»

وی در ادامه گفت: «چهارم این است که شرط عدم ضمان یا مسئولیت که در حقوق مدنی در مبحث عقد اجاره پذیرفته شده، اساساً با غایت و خواست بنایی طرفین در قرارداد صندوق امانات سازگار نیست و مغایرت دارد. اساساً مشتری اموال خود را به بانک می‌سپارد که در امان و امنیت باشد، وگرنه می‌توانست این‌ها را در منزل خودش نگه‌داری کند؛ بنابراین، ما نمی‌توانیم به‌صورت تئوریک بگوییم که در عقد اجاره در قانون مدنی شرط عدم مسئولیت پذیرفته شده است. اساساً اینجا با قصد اولیه طرفین برای این‌که اموالشان در صندوق‌های امانات بگذارند، سازگار نیست. مورد پنجم این است که شخصیت حقوقی و شرکت سهامی و به تبع آن، نهاد بانک که در قالب یک شخصیت حقوقی مستقل و شرکت سهامی تأسیس می‌شود، با نظام سنتی عقود معین قانون مدنی سازگاری ندارد؛ یعنی اساساً قانون مدنی و عقود معینی که در فقه وجود داشته و در قانون مدنی هم آمده، برای روابط خصوصی اشخاص حقیقی تدوین شده است، نه در جایی که یک شخصیت حقوقی مستقل به اسم بانک می‌آید و عملیات حرفه‌ای بازار مالی را بر عهده می‌گیرد و نظام مالی، نظامی است که علی‌الاصول به قواعد امری نیاز دارد و اصل در آن، قواعد امری است. این در حالی است که غالب قواعدی که قانون مدنی دارد در مورد عقود معین بیان می‌کند، قواعد تکمیلی هستند و برای پر کردن موارد خلأ و سکوت طرفین تدوین شده‌اند و به‌ندرت هر عقدی یک یا دو قاعده امریِ خاص دارد. درحالی‌که اگر شما وارد نظام بانکی و بازارهای مالی شدید، برای حفظ نظم‌عمومی بازار علی‌الاصول قواعدتان قواعد امری است و شما حتی نمی‌خواهید که خیلی دست بانک را هم باز بگذارید برای این‌که بتواند در قراردادهای خود شروط متعددی را بگذارد؛ یعنی مقام رگولاتور هم در تدوین قراردادها سعی می‌کند غالب شروطی که وضع می‌کند، از نوع قاعده امری باشد.»

وی در ادامه افزود: «ما برای این‌که بپذیریم که باید در نظام بانکی و مالی‌مان از civil code فاصله بگیریم، اساساً باید اول تغییر پارادایم را در نظام حقوق قراردادهایمان بپذیریم؛ یعنی باید بپذیریم که آنچه امروزه به‌عنوان بازار مالی می‌شناسیم، اصلاً در زمانی که عقود معین داشته تدوین می‌شده، وجود نداشته است. این بازارهای مالی مدرن که نهادهای مالی مدرن مثل بانک و بورس دارد آن‌ها را هدایت می‌کند و ابزارهای مالی ویژه‌ای هم دارد برای آن‌ها وضع می‌کند، اساساً موضوع نظر شارع در زمان امضای عقود امضاییِ مندرج در قانون مدنی نبوده است. حالا در تئوری‌ها و مقالات فقهی تحت‌عنوان تئوری منطقة‌الفراغ می‌بینیم که در فقه جبل عامل از آن بحث می‌شود که اساساً این حوزه بازارهای مالی و قراردادهای مالی جزو موارد نوظهور هستند؛ بنابراین، برای آن‌ها هم باید ابزارهای قراردادی طراحی شود که متناسب با ذات خود آن‌ها است. مشکل ما با نظریه شروط که در قانون عملیات بانکی بدون ربا هم وجود دارد، این رویکرد این‌همانی است که مدام می‌خواهیم تأکید کنیم قرارداد صندوق امانات هم همان قرارداد ودیعه است یا این تسهیلاتی که داده می‌شود، همان وامی است که در گذشته اشخاص حقیقی به یکدیگر می‌دادند. اگر تغییر پارادایم را بپذیریم و بپذیریم که اساساً در بستر اقتصادی ـ اجتماعی متفاوتی این نظام مالی مدرن امروز شکل گرفته است، … قراردادیِ معین جدید برای آن‌ها خیلی قابل‌فهم‌تر است. کمااین‌که زمانی که در سال 1316 قرارداد بیمه را قانون‌گذار به‌عنوان یک عقد معین خاص در نظام بیمه وضع کرد، در پاکستان حقوق‌دانانی بودند که می‌گفتند عقد تکافل برای بیمه خوب است و این همان است؛ یعنی تکافل یا کفالت همان بیمه است، ولی در ایران حقوق‌دانان و اقتصاددانان اعتقاد داشتند که بیمه با کفالت و تکافل تفاوت دارد؛ بنابراین، این یک عقد معینِ خاص می‌خواهد و نیاز به قانون‌گذاری ویژه دارد. در مورد نظام بانکی ما هم همین اتفاق باید بیفتد؛ یعنی ما باید بگوییم که صندوق امانات با اجاره و ودیعه تفاوت دارد و بنابراین، قانون خاص و عقد معینِ خاص می‌خواهد. تجربه جعل عقود معین را ما در دو مورد ـ در مورد بیمه و قرارداد کار ـ داشتیم و به جز آن متأسفانه هنوز نتوانسته‌ایم در نظام بانکی‌مان آن را تجربه کنیم.»

دکتر فریور در ادامه به تفاوت در قدرت چانه‌زنی طرفین قرارداد اشاره کرد و گفت: «یکی دیگر از موضوعاتی که باعث می‌شود نتوانیم از عقود سنتی قانون مدنی استفاده کنیم، قدرت چانه‌زنیِ متفاوت مشتری و بانک است. طرفین قرارداد در civil code اشخاص حقیقی که معمولاً قدرت چانه‌زنیِ بسیار متفاوت از هم ندارند، درحالی‌که بانک هم به جهت قدرت اطلاعاتی و هم به جهت قدرت اقتصادی در وضعیت قدرت چانه‌زنیِ بسیار غیرمتعادلی نسبت به مشتری قرار دارد. پس این‌که ما به او اجازه بدهیم با تدوین شروط ضمن عقد و تدوین شروطی در داخل عقد اجاره بخواهد بیاید از عقود معین قانون مدنی استفاده کند و قرارداد را تنظیم کند، این می‌تواند به این منجر شود که حقوق طرف ضعیف قرارداد ـ یعنی مشتریان ـ تضییع شود. همین نشان می‌دهد که لازم است قانون‌گذار عقد معین جدید با قواعد آمره جدید وضع کند. اساسی‌ترین علت وضع قانون کار هم همین بود. آنجا هم چون بین کارفرما و کارگر قدرت چانه‌زنیِ بسیار متفاوتی وجود داشت و کارفرما در وضعیت نابرابر اقتصادیِ بالاتر قرار داشت و دست بالا اقتصادی را داشت، گفتند عقد اجاره کارآمدی ندارد و دیگر نمی‌شود از اجاره اشخاص قانون مدنی استفاده کرد. پس باید قانون‌گذار بیاید یک قراردادی به اسم قرارداد کار درست کند و آنجا قواعد امری را وضع کند که از طرف ضعیف حمایت کند. در اینجا هم در رابطه با مشتری ما با همین بستر اقتصادی مواجه هستیم؛ یعنی اینجا هم مشتری در وضعیت اطلاعاتی و اقتصادی نابرابری نسبت به بانک قرار دارد؛ بنابراین، اینجا هم لازم است که قانون بیاید و برای این قرارداد، عقد معینِ خاص وضع کند.»

دکتر فریور سخنان خود را با اشاره به جایگاه ویژه نظم‌عمومی در بازار مالی ادامه داد و بیان داشت: «نکته آخر، جایگاه ویژه نظم‌عمومی در بازار مالی است. نظم‌عمومی چیزی است که ما در نظام حقوق قراردادهایِ قانون مدنی هم داریم، در موادی از قانون مدنی هم به آن اشاره شده است، اما نظم‌عمومی اقتصادی در بازارهای مالی به مراتب متفاوت از نظم‌عمومی است که ما در نظام قانون مدنی ملاحظه می‌کنیم. شما اگر مراقبت کافی از نظم‌عمومی در نظام مالی انجام ندهید، ریسک سیستماتیک پیش می‌آید. اگر 4 یا 5 مورد دیگر از همین سرقت‌هایی که در مورد صندوق امانات رخ داده است، در نظام بانکی رخ دهد، یک بی‌اعتمادی به سیستم صندوق امانات بانک‌ها ایجاد می‌شود و این تکه ممکن است از چرخه کسب و کار بانک‌ها خارج شود؛ اگر بخواهیم با همین چارچوب قراردادی و همین شرط عدم مسئولیت ادامه بدهیم؛ بنابراین، لازم است که نظام قراردادی تدوین شود که در مواد آن، قواعد آمره و قواعد از جنس نظم‌عمومی متعددی تدوین شود که این ریسک پیش نیاید و این چاقو دسته خودش را نبرد و این باز گذاشتن دست بانک در تدوین شروط ضمن عقد صندوق‌های امانات یا سایر قراردادهای بانکی، در بلندمدت منجر به عدم اقبال مشتری‌ها نسبت به همان قرارداد برای خود بانک نشود. در مورد تسهیلات بانکی چون موضوع بحث ما نیست، من نمی‌خواهم باز کنم، ولی حتی در مورد تسهیلات بانکی و سپرده‌های بانکی هم شما این را می‌بینید که به دلیل ناکارآمدی که نظام بانکی ما در چند سال اخیر داشته، عملاً نقدینگی دارد از نظام بانکی خارج می‌شود و در بازارهای دیگر مثل سکه، ارز، مسکن یا جاهای دیگر می‌رود؛ بنابراین، اگر شما نتوانید قالب‌های قراردادی خود را با قواعد نظم‌عمومی سازگار کنید، قواعد آمره درستی را برای آن وضع کنید و نتوانید آن را درست هدایت کنید و آن را فقط به دست رابطه طرفینیِ بانک و مشتری و ید برتر قراردادیِ بانک‌ها بسپارید، ناخودآگاه در بلندمدت این چرخه به زیان خود بانک‌ها هم خواهد شد و باعث خروج مشتریان بانک‌ به مرور از خود بانک‌ها هم خواهد شد.»

وی در ادامه افزود: «در این مدت که بحث سرقت‌های صندوق‌های امانات مطرح شد، یادداشت‌هایی از برخی حقوق‌دانان دیده شد که من سعی کردم خیلی از آن‌ها را اینجا تیتروار ذکر کنم. این‌که در قالب عقد اجاره موجر مسئول اموال مستأجر نیست؛ بنابراین، مسئولیتی در فرض سرقت متوجه بانک نمی‌شود. این یکی از ایرادات عقد اجاره برای صندوق‌های امانات است. مفهوم عرفی کارکرد صندوق‌های امانات و قصد واقعیِ افرادی که اموال خود را در صندوق‌ها می‌گذارند، با قالب عقد اجاره سازگاری ندارد. اصل محرمانگی که اساساً مشتری چه اشیایی را می‌خواهد در بانک بگذارد، نه‌تنها در حیطه وظایف بانک نیست، بلکه مغایر رفتار حرفه‌ای آن است. یکی از بحث‌هایی که مطرح شد، این بود که بانک‌ها می‌گفتند ما در قراردادهایمان هم نوشتیم و در زمان سرقت هم که دعاوی پیش می‌آمد، مطرح می‌کردند که ما هیچ‌وقت هیچ خوداظهاری را از مشتری‌مان نگرفتیم که در صندوق چه چیزی را می‌گذاری که حالا که قرار است اموال را پس بدهیم، مشتری بیاید صرفاً یک چیزی را اظهار کند و ما نسبت به تمامی دارایی‌های ارزشمند مسئولیت داشته باشیم. اگرچه شما در عقد ودیعه یا اجارة قانون مدنی می‌بینید که مال مورد امانت را معمولاً شخصی که امانت می‌گیرد، مطلع است که چه چیزی است، ولی در ذات رفتار حرفه‌ای بانک اصل رازداری و محرمانگی هم در رفتار حرفه‌ای بانک نسبت به این موضوع نباید تعهدی داشته باشد.»

این مدرس دانشگاه در ادامه بحث عدم مسئولیت بانکی توضیح داد: «در خصوص عدم مسئولیت بانک هم اگرچه اصل عدم مسئولیت به‌طورکلی در نظام حقوق قراردادها قابل پذیرش است، اما در جایی که یکی از طرفین قرارداد بخواهد از موقعیت خاص خودش سوءاستفاده کند و این شرط را در قالب یک قرارداد الحاقی بر طرف ضعیف تحمیل کند، قانون اصل 44 این امکان را فراهم کرده است که آن شرط ابطال شود. در حقوق مدنی سنتی ما مصداقی برای تقصیر سنگین نداریم؛ یعنی خود همین بحث تقصیر سنگین و تقصیر عمدی که در مباحث نوین مسئولیت مدنی می‌شود و به‌عنوان استثنایی برای عبور از اصل عدم مسئولیت مطرح می‌شود، مربوط به حقوق مسئولیت مدنی مدرن است و نسبتی با حقوق قراردادهای قانون مدنی ندارد؛ بنابراین، اگر بخواهیم بر اساس بند 14 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا رفتار کنیم، حتی همین را هم نباید بپذیریم. کمااین‌که رویه محاکم الان این است که می‌گویند اگر تقصیر سنگین بانک احراز شد، ما شرط عدم مسئولیت را کنار می‌گذاریم. شما از قانون مدنی همین را هم نمی‌توانید استنباط کنید. این از مبانی حقوق مسئولیت مدنی مدرن است. بعضی‌ها اعتقاد دارند که شرط عدم مسئولیت شرط خلاف نظم‌عمومی است و به این جهت نباید در قراردادها به صحت آن قائل بود، ولی به‌هرحال می‌دانیم که این قبیل مصادیق نظم‌عمومی نیازمند تصریح قانون‌گذار است و خود این، ضرورت تدوین عقود معینِ خاص را نشان می‌دهد. در دیدگاهی هم که قالب اجاره را نافی اراده باطنی مشتری می‌داند، ید بانک را ید امانی و تعهد بانک را تعهد به وسیله می‌داند، درحالی‌که این تعهد به وسیله بودن و ید امانی قائل بودن به نظر می‌رسد که با قصد طرفین سازگار نیست.»

دکتر فریور در انتهای سخنان خود اظهار داشت: «باید توجه کنیم که در نظام حقوقی ما اصل بر اراده باطنی است؛ یعنی عناوین انتخاب‌شده توسط طرفین لزوماً ماهیت قراردادها را تعیین نمی‌کند و اگر یک قرارداد الحاقی را یک طرف وضع کند ولی خلاف اراده باطنی باشد، برخی از حقوق‌دانان اعتقاد دارند که قاضی می‌تواند نسبت به آن بی‌اعتنایی کند و به اراده باطنی طرفین رجوع نماید. در اراده باطنی طرفین این دسته از حقوق‌دانان اعتقاد دارند که عمل تبرعی، احسانی و ارفاقی از طرف بانک به‌عنوان یک تاجر پذیرفته نیست، درحالی‌که عقد ودیعه‌ای که ما در قانون مدنی می‌بینیم، جزو عقود مبتنی بر احسان و عقود ارفاقی و یک عمل تبرعی است؛ بنابراین، شما اساساً دارید دسته‌ای از عقود را انتخاب می‌کنید که هیچ نسبتی با فعالیت یک نهاد مالی ندارد. ماده 23 قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار ذکر کرده است که در انعقاد قراردادهای بانکی باید شروط عادلانه و منصفانه در نظر گرفته شود و برای مقرره‌گذار ـ یعنی بانک مرکزی ـ تکلیف کرده است که قراردادهای تیپ بانک‌ها را بر اساس این شروط منصفانه اصلاح و تعدیل کند که در مورد قراردادهای صندوق امانات، بانک مرکزی از زمان تصویب قانون بهبود محیط کسب و کار و تکلیف مندرج در ماده 23 هنوز قرارداد تیپی را تدوین نکرده و به سیستم بانکی ارائه نکرده است. هدف وضعی از نهاد بانک، اعتماد است. تا قبل از ایجاد یک بنگاه تجاری در قالب شرکت سهامی به اسم بانک مردم وجوه خودشان را در قالب همین عقود معین قانون مدنی مثل مشارکت و مضاربه در شراکت‌های کوچک شخصی با همدیگر سهیم می‌شدند یا بر اساس وصف شخصی امانت‌داری یک شخص حقیقی به امانت نزد یکدیگر می‌گذاشتند. اگر مردم آمدند و سپرده‌ها یا امانات خود را نزد بانک‌ها گذاشتند، اساساً بر اساس همین رکن رکین اعتماد بود؛ بنابراین، اگر در مواقعی مثل سرقت این رکن رکین و فلسفه وجودی بانک بخواهد خدشه‌دار شود، به نظر می‌رسد که ما داریم خود چرایی ایجاد بانک را نشانه می‌گیریم. پس اگر نتوانیم چاره‌ای برای قراردادهای صندوق‌های امانات به‌عنوان یکی از مصادیق اصل اعتماد به بانک و امانت‌داری بانک‌ها اصلاحاتی را انجام دهیم، ممکن است که خود فلسفه وضعی بانک با مخاطره مواجه شود.»

در ادامه دبیر جلسه، دکتر شیما عطار، از ناقد اول، دکتر عیسی امینی، درخواست کرد تا به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد. دکتر امینی با تشریح این موضوع که امروزه با تنوعی از قراردادها مواجهیم که در قالب عقودی همچون بیع، اجاره، ودیعه و … نمی‌گنجند، اظهار داشت: «امروز حتی اگر از بیع هم سخن بگوییم، باز هم با اقسامی از بیع مواجه می‌شویم که دیگر انطباق دقیقی با بیع ندارند. همچنین این امر در مورد اجاره و عقود این‌چنینی نیز مطرح است و دیگر قواعد جاری بر اجاره و این دست عقود تطبیق نمی‌کند. در کنار این قراردادها، طیف متنوعی از قراردادها، به قول غربی‌ها از اثاث‌‌‌کشی تا قراردادهای به‌اصطلاح اجاره صندوق امانات و … نیز در عرصه حقوق عمومی، حقوق خصوصی و حقوق تجارت بین‌الملل ظاهر شده‌اند. این تنوع ما را مجبور می‌کند مطابق با آنچه به ذهن سپرده‌ایم، آن‌ها را در قالب عقود معین و غیرمعین تطبیق دهیم و بگوییم در چه دسته‌ای می‌گنجند. متأسفانه این تقسیم‌بندی هم با نگاه قانون مدنی است و فکر می‌کنیم قراردادها باید با مبنای نظری قانون مدنی که احترام به اصل حاکمیت اراده، احترام به توافق طرفین به معنای اخص و دقیق است، باید تطبیق یابد. از جمله مسائلی که با آن مواجهیم همین قراردادهای مربوط به صندوق امانات هستند که مانده‌ایم اگر آن‌ها را با عقودی همچون اجاره، ودیعه و امثالهم تطبیق بدهیم، نه با اراده واقعی تطبیق می‌کند و نه با نگاهی که بانک‌ها و طرفین در زمان انعقاد داشتند، منطبق است. حتی این رویکرد با اصول حاکم بر بانک‌های کشور نیز منطبق نیست. من برای شروع بحث به این نتیجه رسیده‌ام که باید گریزی به سمت بحث سنتی عقد معین و غیرمعین داشته باشیم.»

وی در ادامه افزود: «اگر به فقه قدیم خودمان و حقوق قدیم فرانسه و روم نگاه کنیم می‌بینیم چه تقسیم‌بندی مفیدی است؛ چون ما تقسیم‌بندی عقود معین داشتیم و عقود غیرمعین را هم باطل تلقی می‌کردیم، اما بعد که جلوتر رفتیم، گفتیم نه؛ باطل نیست، ولی الزام‌آور هم نخواهد بود؛ یعنی اگر یک‌طرف آن را انجام داد، طرف دیگر هم می‌تواند انجام بدهد و این اجرا اشکالی ندارد. به‌نوعی ما در آن اباحه‌‌‌‌‌‌‌گری انجام دادیم. در این شرایط باید تمیز می‌دادیم که عقد معین است یا غیرمعین و بعد لازم‌الاجرا بودنش را در عقود معین می‌بردیم. این اتفاق هم در فقه ما و هم در حقوق قدیم فرانسه و روم بود. باز پیش‌تر که آمدیم، با اصل آزادی قراردادها مواجه شدیم. این اصل یا همان لیبرالیسم حقوقی، چنان اثری گذاشت که شاید دیگر آن تقسیم‌بندی سنتی عقود معین و غیرمعین دیگر کارایی چندانی نداشت. نه اینکه بگوییم نداشت، نمی‌توانست کارایی انحصاری و اثرگذاری قاطع داشته باشد. ما در عقد معین می‌توانستیم با محدودیت‌های اندک، هر کاری کنیم، همان کار را هم می‌توانستیم در عقود غیرمعین انجام دهیم. یک‌سری شروط ضمن عقد هم داریم که هر لحظه بخواهیم می‌توانیم به آن‌ها استناد داشته باشیم. علاوه بر این‌ها، یک انفعوا العقود هم به نام صلح است که از آن‌ هم استفاده می‌شود. این‌ها را که کنار هم می‌چینیم و اصل آزادی را هم که کنارش می‌آوریم، دیگر این تقسیم‌بندی نمی‌توانست کارایی چندانی داشته باشد؛ اما در گام سوم که بسیار هم مهم است و عمرش به دویست سال هم نمی‌رسد، ما دوباره به عقب برگشتیم. دوباره به عقد معین و غیرمعین و تقسیم‌بندی‌اش برگشتیم، چون دیگر قواعد آمره، نظم‌عمومی، اخلاق حسنه، اصل حسن‌نیت و … توسعه یافته بود. ما به سمت و سویی آمدیم که دوباره نیاز داشت چون این قرارداد عقد معین فلان است، دیگر نمی‌توانیم روی اصل آزادی مانور بدهیم و قدرت مانورمان محدود شد.»

این استاد دانشگاه در ادامه با تفسیر تقسیم‌بندی عقود معین و غیرمعین ادامه داد و گفت: «نویسنده معروفی در فرانسه مقاله‌ای تحت‌عنوان بررسی رفراندوم دائمی قراردادها دارد. منظورش این است که ما می‌خواهیم ببینیم این عقد نامعین، جایی است که ما می‌خواهیم از دست آن قواعد آمره و نظم‌عمومی خارج شویم و بگوییم اینجا نیست؟ می‌خواهیم قلمروأش را عوض کنیم؟ می‌گوید عقد غیرمعین فرصت خوبی است که بدانیم اصل آزادی چه جایگاهی دارد و جای قواعد آمره و اصول حکمرانی خوب کجاست. کشور ما هم دقیقاً همین‌جا گیر کرده است. اگر کتاب‌های مدنی را که امروز نوشته می‌شود، برگردیم عقب و به مرحوم دکتر امامی بزرگ نشان دهیم، مطمئناً عصبانی می‌شود و می‌گوید این چیست که شما می‌گویید، شما این را با حقوق اداری اشتباه گرفته‌اید. یا لااقل می‌گوید حرف‌های عجیبی در آن مطرح است؛ چون پیوند بین قانون مدنی و قوانین روز مرتبط با مدنی بسیار مهم است. ما نمی‌توانیم از قانون مدنی حرف بزنیم و قوانین حمایت از حقوق مصرف‌کننده، خودرو، تجارت الکترونیک، بهبود مستمر محیط کسب‌وکار و … را نادیده بگیریم. قانون بهبود مستمر کسب‌وکار می‌گوید قراردادها را عادلانه کنید و در الحاقی‌ها دست ببرید، حتی این امر را تکلیف می‌کند. مواد 35، 45 و 46 قانون تجارت الکترونیک، قانون حمایت از حقوق مصرف‌کننده، خودرو و … را نگاه کنید. چند بحث به وجود می‌آید. اول آنکه، اصل آزادی قرن هیجدهی است و آن اصل آزادی که در ابتدای سده بیستم به آن وارد شدیم و خوشمان آمد، دیگر گذشت و وجود ندارد. بانک‌ها از جمله نهادهای شترمرغ هستند. جاهایی می‌گویند ما مشمول قوانین خودمان هستیم و قوانین بانکی و امثالهم داریم. پس شروط ضمن عقد چه می‌شود؟ معدودی از قضات هم به هر دلیلی از این رویکرد تبعیت می‌کنند و پیش می‌روند. نمی‌توانیم چنین برداشتی داشته باشیم، از آن زمان گذشته‌ایم.»

وی در ادامه به بحث صندوق امانات بانکی پرداخت و توضیح داد: «می‌خواهم از قرارداد صندوق امانات بانکی صحبت کنم، اما فقط منظورم این نیست، قرارداد سپرده هم چنین است و حتی سایر قراردادهای متعدد از جمله نفتی و … هم ممکن است اتفاق بیفتد. یادمان باشد این صندوق امانات فقط جایی بوده که ما در واقع زخم را دیدیم. چون شبی مقابل تلویزیون نشستیم و دیدیم صندوق امانات باز شده و اموال مردم را بردند و مردم گرفتار شدند. مسئله هم ثبوتی است و هم اثباتی. نگاهی به سودهای بانکی بیندازید. این رأی وحدت رویه را اگر چهل سال قبل صادر می‌کردند، برای این صادر می‌شد. دلیلش هم این است که ما آن زمان قانون مدنی محض داشتیم و اصل آزادی قراردادها در این قانون، اصل مقدسی بود؛ اما امروز دیگر تفکر آدام اسمیت و اقتصادگرایان، اقتصاددانان معروف و آن لیبرالیسم اقتصادی نیست. اصلاً نمی‌توانیم آن لیبرالیسم محض را دیگر بپذیریم. قوانین جلوی ما را می‌گیرد. به عقود نامعین برگردیم. اولین نکته‌ای که به ذهنم می‌رسد این است که ما بپذیریم قراردادهای ویژه وجود دارند؛ نه‌تنها قراردادهای ویژه داریم، بلکه حقوق ویژه قراردادها هم داریم. قانون تعهدات سوئیس، صد و خرده‌ای سال پیش، قرارداد نشر، اعتبارات اسنادی و … را هم آورده است. چون زمان طولانی از کد ناپلئون گذشته بود و تجربیات را دیده بودند، ولی چرا فکر می‌کنیم ما نداریم؟ ما چنین موضوعی را در قانون حمایت از مصرف‌کننده داریم. در مورد علائم قرارداد ویژه وجود دارد؛ اصلاً مگر می‌شود چنین قانونی نداشته باشیم؟ در مورد قراردادهای بانکی نمی‌توانیم قانون عملیات بانکی بدون ربا و قانون پولی بانکی را نادیده بگیریم. تمام قواعدی را که در این مورد آمده است، نمی‌توان از نظر دور داشت.»

دکتر امینی در ادامه افزود: «ولی یادمان باشد وقتی از قراردادهای ویژه سخن می‌گوییم، منظورمان عقد معین است، اما نه عقد معین سنتی. نیاییم مثال‌مان را محدود به عقد بیمه‌ای بکنیم که در قانون بیمه آورده شده است؛ قوانین متعددی وضع شده است، نشر، علائم و … برای خودشان قرارداد دارند. درحال‌حاضر ما حتی در مورد نفت‌وگاز قراردادهای ویژه داریم. قراردادهای ویژه جدید چند نکته دارند. اول اینکه، محل و خاستگاه قراردادهای ویژه معین، حقوق عمومی است یا نه؟ خاستگاه این نوع قراردادها نمی‌تواند فقط حقوق خصوصی باشد. حقوق خصوصی اصولی دارد که نمی‌توان آن‌ها را نادیده گرفت. زمانی در ایام دانشجویی من در دهه هفتاد، بخش مهمی از حقوق کار در کرسی حقوق خصوصی قرار می‌گرفت، اما امروز چه کسی حاضر است این حوزه را در کرسی حقوق خصوصی بپذیرد؟ حقوق کار امروز در کرسی حقوق عمومی شناخته می‌شود. یک دسته از قراردادهایی را که هجرت کرده‌اند، نمی‌توانیم در قواعد عمومی، قراردادها و کتاب‌های سنتی‌مان بخوانیم و باید برویم در حقوق عمومی جست‌وجویشان کنیم؛ چون حقوق و اصولش خیلی فرق می‌کند. اینجا تفسیر قراردادها و آنجا تفسیر قوانین حقوق عمومی است. تفسیر قراردادها بخشی از حقوق خصوصی است. یک دسته از قراردادها هم هجرت نکرده و به سمت حقوق عمومی نرفته‌اند، اما در میانه ایستاده‌اند که من این را در فرمایشات دکتر فریور هم دیدم که به قراردادهای مالی اقتصادی اشاره کردند. اصلاً ما چنین رشته‌ای هم داریم. این دسته قراردادها هم جنبه خصوصی و هم جنبه عمومی دارند.»

این عضو هیأت‌علمی دانشگاه آزاد تهران مرکز در ادامه با تشریح ساختار عملیات بانکی اظهار داشت: «خاستگاه قراردادهای ویژه کجاست؟ چرا باید خاستگاه قرارداد بیمه را در حقوق خصوصی یا حتی حقوق خصوصی محض ببینیم؟ اصلاً نباید این کار را بکنیم. در قراردادهای مدنی هم فراموش نکنیم که بعضی استحاله و تبدیل به قراردادهای تجاری شده‌اند. قبول دارم قراردادهای بانکی که معمولاً ناظر بر قراردادهای سپرده و امثالهم است، خدمات بانکی را هم شامل می‌شود. نکته اول اینجاست که قانون تجارت ما وقتی از عملیات بانکی سخن می‌گوید، از 90 سال پیش سخن می‌گوید. 90 سال پیش قانون چنین تعریفی از عملیات پولی بانکی نداشت؛ لذا وقتی گفته عملیات بانکی، همه را گفته است. خدا دکتر فخاری را رحمت کند، ایشان در مثالی می‌گفتند واژه ازمیان‌‌‌‌رفتن را اگر امروز معنی کنیم یعنی از بین بردن، اما اگر با ادبیات فارسی 90 سال پیش دنبال معنایش باشیم، یعنی اخفا کردن. درست هم می‌گویند. قانون برای آن سال بوده و منظورش هم همان بوده است. منظورم تفسیر تاریخی نیست، تفسیر کلمات در زمان و مکان خودش و مقصود اصلی صورت بگیرد که وجود داشته است. نکته‌ای که وجود دارد این است که قراردادهای بانکی، اعم از خدمات، عملیات و … تجاری هستند و اگر می‌خواهیم آن‌ها را بررسی کنیم، یادمان باشد که این‌ها تجاری هستند. چه کسی گفته من می‌خواهم با بانک قرارداد ارفاقی، احسانی، تبرعی، مدنی و … منعقد کنم؟ ماهیت بانک شرکت است و از سوی دیگر قانون‌گذار نیز طبق ماده 2 این کار را عملیات تجاری می‌داند. عملیات بانکی هم در قانون تجارت عملیات تجاری در نظر گرفته شده است. پس یادمان باشد ماهیت این قراردادها تجاری است.»

این مدرس دانشگاه در ادامه به تأثیرگذاری حقوق عمومی بر حقوق خصوصی پرداخت و گفت: «به ندرت می‌توانیم از طریق حقوق عمومی بر حقوق خصوصی اثر بگذاریم. قریب 200 سال است که جامعه از لیبرالیسم محض خسته شده است. اینکه بگوییم بازار تعیین‌کننده است، قراردادی که طرفین نوشته‌اند عادلانه‌ترین روش است و عادل‌ترین قاضی و ظریف‌ترین و دقیق‌ترین قانون‌گذار خود طرفین هستند دیگر جواب نمی‌دهد؛ چون تعادلی وجود ندارد و وضعیت اقتصادی برابر نیست و مفهوم عدالت هم تغییر کرده است. پس حقوق عمومی اثرش را گذاشته است. اگر مردم بدانند قوانین مصرفی همچون قانون حمایت از مصرف‌کننده، خودرو، تجارت الکترونیکی و … چه حقوقی به آن‌ها داده است، به جای اینکه وکیل بیاید به قرارداد خصوصی ماده 10 بپردازد، از همین قوانین ابزارهایی استخراج می‌کرد که می‌توانست بیشترین هجمه را در برابر تولیدکننده و عرضه‌کننده ایجاد کند که خود ما حقوقی‌ها هم از آن غافلیم و حواس‌مان نیست؛ حتی راه‌های انحلال هم در آن هست. این تأثیرگذاریِ قواعد آمره است. در قرارداد ویژه‌ای مثل قراردادهای بانکی، اعم از بانک‌های خصوصی و عمومی، سیاست‌های بانکی اجرا می‌شود. سیاست‌های بانکی، بانک مرکزی است و بانک مرکزی هم یعنی دولتی و دولت یعنی اصل حکمرانی خوب که اصطلاح حقوق اداری است. می‌گوید بانک خصوصی هستی که هستی، من تشخیص می‌دهم چه هستی و باید چه کنی. حتی بعضی از بانک‌ها وقتی می‌بینند به سود رسیدند می‌گویند المومنون عند الشروطهم که طنزی برای حقوق بانکی است. در اروپا و آمریکا در این زمینه محدودیت وجود دارد. این رأی وحدت رویه معروف دیوان عالی کشور یکی از ظریف‌ترین آراست و اتفاقاً متضمن یک اصل حقوق عمومی و حقوق بانکی و حکومتش بر حقوق خصوصی است. یادمان باشد هرجا قواعد امری آمد و تعدادش زیاد شد، نظم‌عمومی حمله می‌کند؛ این نظم‌عمومی اقتصادی است.»

وی در ادامه به ساختار الحاقی قراردادهای بانکی اشاره کرد و گفت: «تابه‌حال کدام‌مان توانستیم در مورد قراردادهای بانکی چانه بزنیم؟ مگر این قراردادها فرقی با قرارداد گرفتن کنتور برق از شمیرانات دارد؟ کدام چانه‌زنی؟ ماهیت‌شان الحاقی است. قانون تجارت الکترونیک را فراموش نکنیم. دخالتی که قانون‌گذار توصیه کرده است. ماده 23 قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار مصوب 1390 را هم نباید از خاطر برد. آن هم ورود می‌کند. زمانی ما قراردادهای الحاقی را می‌خواندیم و وقتی نزد قاضی چنین صحبتی می‌کردیم می‌گفت حرف‌های حقوق فرانسه است و نمی‌فهمید چه می‌گوییم. درست هم می‌گفت، ولی الآن آن‌قدر آرام‌آرام وارد نظام حقوقی ما شده که حواس‌مان نبوده و در کتاب قراردادها نیز به آن اشاره می‌شود. ما هرجا گیر می‌کنیم، از طریق شروط اقدام می‌کنیم. من نمی‌خواهم چنین عقدی بسازم و منظورم این نیست، می‌گویند عیب ندارد، شروط را اضافه کن. این روش استفاده از شروط نه با قراردادهای ویژه منطبق است و نه از طریق آن می‌توان مشکلی را حل کرد؛ حتی با حقوق عمومی اقتصادی نیز انطباق ندارد. ما در مورد بانک‌ها صحبت می‌کنیم و در این شرایط اصول حاکم بر بانک‌ها آنجا حاکم است. نتیجه اینکه در قراردادهایی که مربوط به بانک است، اعم از قراردادهای مرتبط عملیات بانکی یا خدمات بانکی، قواعد آمره بر نظام بانکی کشور حاکم است. فارغ از بحث‌های سیاسی، حرکات کشور در حداقل پنجاه سال اخیر، از لیبرالیسم محض به سمت لیبرال سوسیال، فرد ـ جامعه بوده است. منظورم روی قوانینی است که وضع می‌شوند. ما دیگر به سمت حاکمیت اراده حرکت نمی‌کنیم و از این فرآیند کم می‌کنیم که منطقی هم است.»

دکتر امینی در ادامه به قراردادهای صندوق امانات پرداخت و اظهار داشت: «قراردادهای صندوق امانت تجاری قطعاً عمل اقتصادی است و تحت‌تأثیر قواعد آمره قرار دارد. وقتی صحبت از جرائم اقتصادی می‌شود، منظورمان کلاه‌برداری نیست. جرائم اقتصادی شامل جرائمی همچون اختلاس و امثالهم می‌شود؛ عمل اقتصادی، عملی حاکمیتی است. نمی‌گویم تجاری نیست، اما اقتصادی هم است؛ یعنی قواعد آمره در آن نفوذ می‌کند و چنین نگاهی وجود دارد. وقتی از بانک ملی صحبت می‌کنیم، می‌بینیم که حتی در عنوان بانک‌ها جذابیت کم‌وزیاد می‌شود. منِ مشتری وقتی قرارداد می‌بندم، قصدم این نیست که ید بانک امانی باشد و هل جزا الاحسان الا الاحسان و … نه؛ من قرارداد می‌بندم که مالم به من برگردد. من این را می‌خواهم و وقتی فقها چنین چیزی را دیدند گفتند این را می‌توانیم به اخذ بالسوم ببریم. البته ربطی به این بحث ندارد، ولی با اخذ بالسوم می‌خواستند به اراده طرفین احترام بگذارند.»

این استاد دانشگاه در ادامه قالب عقود معین اشاره کرد و اظهار داشت: «چرا فکر می‌کنیم عقد معین باید در قانون مدنی و قوانین خاص مفصل باشد و 500 ماده به آن اختصاص یابد؟ نیازی نیست و برخی از عقودی که در قوانین ما دیده می‌شوند، صرفاً یکی دو ماده دارند. در تعاریفی که امروزه می‌بینیم عقود معین عقودی هستند که قانون‌گذار و عرف قالب آن‌ها را مشخص می‌کند. یک ماده در قانون عملیات بانکی بدون ربا به این موضوع اختصاص یافته و در برخی از مقررات هم اسم خاصش آماده است. اصول حاکم بر نظام بانکی هم به‌‌‌‌صورت قواعد در جاهای مختلفی مورد اشاره بوده است. حتی در قانون پولی بانکی هم به این امر توجه شده است. عده‌ای می‌گویند قانون پولی بانکی فقط به عملیات بانکی اختصاص دارد که اشتباه است. اصول را هم در قوانین خاص حاکم بر بانک می‌گوید. این‌ها قوانین هستند و هم‌زمان در عقد معینی به نام قرارداد صندوق امانات نیز نفوذ می‌کنند. برخی این را می‌پذیرند، اما می‌گویند مسئولیت‌ها را مشخص نکرده است. درست است اما قرار هم نیست قوانین، شرایط عقود معین را از صفر تا صد مشخص کنند.»

وی در ادامه افزود: «اصل یکصد و شصت و هفتم قانون‌اساسی همان اندازه که به مواد احترام می‌گذارد، برای اصول هم احترام قائل است. در اصل یکصد و شصت‌ و ششم نیز شرایط چنین است. اگر منظور عقد نامعین در معنای ماده 10 و اصل آزادی اراده است، این خطاست؛ چون ما عقد نامعین در کشورمان را با آن ریشه فکری لیبرالیسم محض داشته‌ایم، آن‌هم در یک نظام فئودالی در دوره قاجار، اما کم‌کم مدرن شدیم و رسیدیم به آن چیزی که در قرن هیجده اروپا بود و در اول سده خودمان آوردیم، ولی واقعاً در آخر سده چنین نبود. لذا اگر می‌خواهیم چنین قراردادی را در قالب ماده 10 ببریم، اشتباه است. همان قراردادهای غیرمعین هم که در عصر امروز و با تحولات عمومی همراه است، نمی‌تواند مفهوم عقد معین، معادل قرارداد خصوصی المومنون عند الشروطهم باشد. اگر می‌شد که دیگر ما ماده 23 قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار، ماده 35 قانون تجارت الکترونیک و … را نداشتیم. عقد معین است و قواعدش هم جمع شده است، چون یک قرارداد مالی اقتصادی است و دوم معین است، اما معینی که حقوق خصوصی ببرد و همان‌جا نگهش دارد، نیست و حتی اصل آزادی اراده را در قالب عقد نامعین بر آن حاکم کند نیز در آن امکان ندارد. اصلاً مگر می‌شود این همه قواعد آمره نفوذ کند و نظم ‌عمومی اقتصادی ورود نکند؟ مگر می‌شود مواد قانون آمره در قرارداد، اصول و تفسیر را اراده محض بگیریم؟ تفسیرش دیگر حقوق خصوصی نبوده و حقوق عمومی است.»

این عضو هیأت‌علمی در ادامه بحث به ماهیت قراردادهای معین پرداخت و افزود: «ما قراردادهای مختلفی داریم اما چطور یواشکی معین شده‌اند؟ آن هم با ماهیت مالی اقتصادی؟ اگر دیدید یک ماده است با همان یک ماده این‌قدر تنبیهش نکنید. نفی نسب و نفی بلدش نکنید. اینکه خیلی بانک‌ها بیایند و در چشم مردم نگاه کنند و بگویند اجاره مدنی، قرارداد ودیعه و … اشتباه است. گاهی این قراردادهای صندوق امانات را می‌گویند اشانتیون است؛ درحالی‌که اگر بانک با منِ مشتری چنین قراردادی می‌بندد اولاً به هرکسی چنین اولویتی را نمی‌دهد و ثانیاً باید برایش نفع اقتصادی داشته باشد و برای اینکه بانک بتواند مجموع خدماتش را داشته باشد، چنین خدمتی ارائه می‌دهد. اگر در مجموع نگاه کنیم، خدمت اقتصادیِ سودآوری است و تجاری هم محسوب می‌شود. صندوق‌هایی که در سوئیس وجود دارد، کسی می‌تواند بگوید مدنی است؟ آن‌ها هم تاجر هستند و با رویکرد سودمندی برخورد می‌کنند. پس بهایی می‌گیرند و این هم حرفه‌شان است. اینجا هم با همین نگاه ببینیم. اگر بانک از مزایای حقوق عمومی بهره‌مند شود، در واقع من له الغنم فعلیه الغرم رخ می‌دهد و همان اندازه هزینه‌هایی را که حقوق عمومی بر آن تحمیل می‌کند، برعهده می‌گیرد. اهداف را هم نگاه کنید. هدف برگرداندن به هر قیمتی است، اما اینجا شرط محرمانگی برای چیست؟ همیشه قوانین نمی‌توانند ورود کنند و عرف هم داخل می‌شود. ما همه را در نظر بگیریم. لذا ضروری است به قواعد آمره روز مانند نظم ‌عمومی اقتصادی، اصولی همچون حسن‌نیت، اصول بانکی و … نظری داشته باشیم و عقد را معین بدانیم و اگر نامعین می‌دانیم، یادمان باشد که معادل قرارداد خصوصی محض یا آزادی نیست. غربی‌ها هم این کار را نمی‌کنند، یعنی به سمت عقود غیرمعین نمی‌روند و این را معادل آن نمی‌بینند. این نکته‌ای است که خیلی رویش تأکید دارم چون خیلی وارد قراردادهای نامعین می‌شوند و می‌خواهند از فضای آزاد بهره بگیرند، اما این نمی‌شود.»

سپس، دبیر علمی جلسه از ناقد دوم، دکتر محمود باقری، درخواست کرد که به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد. دکتر باقری بیان داشت: «روزی که این حادثه برای بانک ملی پیش آمد، معلوم شد که ما با یک معضل حقوقی روبه‌رو هستیم. فارغ از حقوق عمومی یا هر چیز دیگری بحث حقوق قراردادها است که این رابطه امانی در چه چارچوبی ایجاد می‌شود. شما می‌دانید که درهرحال شما وقتی پول را سپرده می‌کنید، پول به تملیک بانک درمی‌آید و آن بحث وکالت بی‌معنا است. در مورد صندوق یک سؤال اصلی این است که آیا امانت است یا اجاره؟ شما یک فضای امنیتی را اجاره می‌کنید و روی آن ممکن است کاری کنید. همه جای دنیا هم همین است، ولی اگر امانت باشد، یکی از معضلات ما این است که کسی از محتوای صندوق اطلاعی ندارد؛ بنابراین این چه قراردادی است که یک بانک مسئول امانت‌داری از چیزی باشد که محتوای آن را نمی‌داند. در همه جای دنیا این صندوق‌ها هستند، ولی همه جای دنیا مخصوصاً در کشورهایی که مراکز مالی هستند، مثل سوئیس، آنجا روی اعتماد است؛ یعنی شما بر اساس اعتمادی که به یک سازمان، نهاد و یک کشور پیدا می‌کنید، محیط امنیتیِ آنجا را اجاره می‌کنید؛ چون می‌دانید که امین است. امین ازاین‌جهت، نه از جهت مسئولیت‌های امین؛ چون آن مسئله را گفتم که تا محتوا روشن نشود، نمی‌شود مسئول باشد. این‌که این قرارداد را الان چگونه تنظیم می‌کنند، من از بانک‌ها که پرسیدم، ظاهراً در آن چیزی وجود ندارد که از بانک‌ها رفع مسئولیت به آن معنا هم بکند. مسئله فقط همان امنیت و اعتبار شخصی است.»

وی در ادامه افزود: «در انگلستان یک زمانی مردم جواهراتشان را می‌بردند در کاخ سلطنتی می‌گذاشتند و یک رسید می‌گرفتند و یک اجاره‌ای هم به شاه می‌دادند. یک‌بار حکومت این‌ها را ضبط کرد و گفت برای من است. دیگر این‌ها پشیمان شدند و پس از آن، جواهراتشان را پیش زرگرها می‌گذاشتند و یک گواهی می‌گرفتند. در آنجا چیزی که می‌گرفتند روشن بود. این صندوق‌ها برمی‌گردد به همین داستان تاریخی که در این حوزه بوده است، منتها من چیزی که می‌دانم در کشورهای دیگر از جهت حقوق عمومی دخالتی در محتوای این قرارداد به این معنا وجود ندارد. بله؛ هرگونه قراردادی که این کمپانی با یک مصرف‌کننده و فرد عادی ببندد، مشمول این قواعد حقوق عمومی و قواعد حمایت از مصرف‌کننده می‌شود، اما در مورد ماهیت به نظر من هیچ راهی وجود ندارد جز اطمینان؛ یعنی اینجا برمی‌گردد به این‌که حقوق هم یک محدودیتی دارد. در حقوق اساسی هم می‌گویند حکومت باید این کار و آن کار را انجام بدهد، ولی اگر انجام ندهد، کاری نمی‌شود کرد. در حقوق خصوصی هم این‌طور است. خیلی وقت‌ها شما نمی‌توانید روی شروط قراردادی و حقوقی و دادگاه حساب کنید، باید به اعتبار آن مؤسسه اعتماد کنید. مثلاً ما الان در بازار سرمایه مؤسسات رتبه‌سنجی داریم. حالا اگر این مؤسسه خلاف کرد، شما چه کاری می‌توانید انجام دهید؟ هیچ؛ فقط آبروی خود مؤسسه می‌رود.»

این عضو هیأت‌علمی دانشگاه تهران در ادامه به وضعیت صندوق‌های امانات پرداخت و گفت: «در مورد این مؤسسات هم که صندوقی اجاره می‌دهند و آن صندوق، امن است و از محتوای آن هم فقط کسی که صاحب صندوق است، خبر دارد، اینجا یک معامله برای فروش یک محیط امن واقع می‌شود؛ بنابراین، اگر بخواهیم یک بحث حقوقی کنیم، به بن‌بست می‌خوریم. از نظر حقوق مدنی ما وقتی کسی که صندوق را آماده کرده است، میزان و مقدار اموال باارزشی را که در آن صندوق است، نمی‌داند، چه مسئولیتی می‌توانیم برای او در نظر بگیریم؟ از آن طرف هم طرف مقابل به اطمینان فضای امنی که خریده، این اموال را به دست مؤسسه داده است. ما شاید خیلی جاها باید بپذیریم که برای هر چیزی راهکار حقوقی وجود ندارد. این صندوق‌ها معضلات دیگری هم در جامعه مدرن دارد. جامعه مدرن الان دیگر در همه‌چیز دخالت کرده است. الان در همه جای دنیا به خاطر پول‌شویی به کسی اجازه نمی‌دهند که حساب‌های بانکی مخفی داشته باشد. به طریق اولویت الان صندوق‌ها هم به خاطر پول‌شویی ممکن است بعد از مدتی اگر این روند ادامه داشته باشد و دولت‌ها به دنبال این باشند که همه‌چیز فرد را بدانند، دیگر آن دنیایی که قبلاً افراد حساب‌های خود را پنهان می‌کردند، وجود ندارد و همه باید شفاف باشند؛ بنابراین، ممکن است جامعه به این سمت پیش برود؛ مخصوصاً به خاطر مسائل پول‌شویی؛ و الا اگر قرار باشد این صندوق‌ها باشند و هیچ‌کسی هم نداند که در داخل آن‌ها چه چیزی قرار دارد، نظام حقوقی مبارزه با پول‌شویی بی‌معنا می‌شود.»

سپس، دبیر علمی جلسه، از ناقد سوم، دکتر جلال سلطان‌احمدی، درخواست کرد که به بیان مطالب خود بپردازد. دکتر سلطان‌احمدی بیان داشت: «نقد من به طرح‌نامه است. سرکار عالی بعد از صفحاتی که به توصیف این موضوع در نظام حقوقی پرداختید، از صفحه 8 به بعد، به دنبال ارائه نظریه خودتان هستید. تمرکز من بیش‌تر بر روی روش تحقیقی است که شما به کار برده‌اید. از باب روش تحقیق من چند نقد به نظرم می‌رسد. اولاً مباحث مقدماتی شما در تشریح این موضوع ناقص است. در یک کار علمی و تحقیقی ابتدا به موجب عنوان و هدفتان که شما به دنبال این هستید که بگویید نظام قانون‌گذاری در کشور ما ایراد دارد و من پیشنهاد می‌کنم که مثلاً فلان مواد یا قوانین به بخشی از قوانین الحاق شود یا تصویب شود. در این‌طور مباحث شما باید وضع موجود را به‌صورت کامل توصیف کنید؛ چون حقوق خصوصی‌ها به‌ویژه با قانون‌گذاری‌های بسیار زیاد سرِ خوشی نداریم. قوانین و مقررات زیاد برای ما حقوق خصوصی‌ها جالب نیست. شما روی اجاره و ودیعه صحبت کرده‌اید، ولی سؤال من این است که چرا در این بحث مهم که سرکار عالی هم در صفحه 8 به ماهیت تجاری این عقود اشاره کردید، به‌صورت کامل از قوانین تجارت استفاده نکردید؟ شما هنگامی که در مقام توصیف هستید، باید وضعیت موجود را به‌طور کامل برای ما توصیف کنید. به نظرم در این موضع توصیف ناقص کار می‌شود؛ چون ذهنیت ما این است که هرجایی که با مال و خسارت به مال مواجه می‌شویم، بلافاصله ذهنمان متوجه ید امانی و ید ضمانی می‌شود.»

وی در ادامه به وضعیت قانون تجارت اشاره کرد و گفت: «در قانون تجارت ما چنین محدودیتی نداریم. شما از ماده بسیار مهم 386 قانون تجارت در بحث متصدیان حمل و نقل استفاده نکرده‌اید. شما اگر این موضوع را موضوع تجاری می‌دانید، همه نکات موضوع را باید شناسایی کنید و باید از ملاک این مواد استفاده نمایید. شما در توصیفتان از این ماده و ملاک آن استفاده نکرده‌اید و این محل انتقاد است. مگر این‌که ماده 386 را ببریم در فضای کلی قواعد عمومی مسئولیت قراردادی. به‌هرحال ما اگر بتوانیم در قانون مدنی بگوییم که ما یک قواعد عام راجع‌به مسئولیت قراردادی داریم و اگر نظر دکتر شهیدی را بپذیریم که ما در عقود عهدی/عملی که شامل ودیعه، عاریه، اجاره و وکالت می‌شود، ما با قاعده خاصی در مسئولیت قراردادی مواجه هستیم، آنجا چون مطابق ماده 631 ید امانی وجود دارد، باید تقصیر، انکار یا تعلل و عدم‌تحویل را اثبات کنیم، اما این عقدی که عقد تجاری است، می‌توانیم از مواد دیگری مثل مواد 386 استفاده کنیم و کلاً این بحث را از مباحث مسئولیت قراردادیِ قانون مدنی اگر ناقص است یا جوابگو نیست، جدا کنیم.»

این استاد دانشگاه در ادامه افزود: «نکته دیگر، استناد به تصویب‌نامه قانونیِ مربوط به تأسیس انبارهای عمومی مصوب 6/6/1340 است. ماده 4 این تصویب‌نامه ماده مهمی است. در مباحث مسئولیت قراردادیِ قراردادهایی که شما می‌فرمایید ماهیت تجاری دارند، بسیار به کار می‌آید و ملاک آن قابل‌استفاده است. ماده 5 این تصویب‌نامه هم راجع‌به بیمه کردن کالاها است. متأسفانه از این دو مقرره مهم قانونی هم در تحقیقتان استفاده نکرده‌اید. ملاک این مواد در عقود تجاری و به نظرم در همه عقود عهدی بسیار قابل‌استفاده است. ما در قانون مدنی در عقودی که در ماده 631 آمده است، باید بین دو بخش تمایز قائل شویم؛ یکی بحث رابطه‌ای است که شخص امین با مال طرف دیگر پیدا می‌کند که بحث ید امانی مطرح می‌شود. در اینجا فعلاً ودیعه را کنار بگذاریم که برای نگه‌داری است، در عقود دیگر هر یک از طرفین تعهداتی دارند. مثلاً در عقد وکالت، وکیلی ماشین شخصی را در اختیار دارد. در این حالت، ید او نسبت به این ماشین امانی است، اما نسبت به تعهدات دیگر نمی‌توان از بحث امانی بودن استفاده کرد. آنجا ناچار خواهیم بود که برویم سراغ قواعد عمومی مسئولیت قراردادی. نکته دیگری که در توصیف شما محل بحث است و مقداری ناقص به نظر می‌رسد، این است که در یک تحقیق ما باید بدانیم موضوعی که در مورد آن بحث می‌کنیم، به‌طورکلی چه حدود و ثغوری دارد. البته سرکار عالی به دستورالعمل‌ها یا نمونه‌هایی که بانک‌ها در مورد این صندوق امانات دارند، اشاره کردید ولی در طرح‌نامه‌تان چنین چیزی نیامده است. شما باید این نکته را هم طرح می‌کردید که در این دستورالعمل‌ها چه رابطه‌ای بین بانک و شخصی که مالی را به صندوق امانت می‌سپارد، ایجاد می‌شود.»

وی در تشریح اهمیت ضرورت بررسی مبانی حقوق قراردادها در این موضوع اظهار داشت: «آخرین نکته‌ای هم که شما باید به آن بپردازید، این است که نتیجه‌ای را که می‌خواهید بگیرید، از باب تئوریک و فلسفی تحلیل کنید؛ یعنی شما باید در مبانی حقوق قراردادها ورود کنید و برای ما روشن کنید که بالفرض که اصل حاکمیت اراده در این مورد ناقص است. مبانی حقوق قراردادها در موضوع فعلی، فقط اصل حاکمیت اراده نیست، مسلماً از آنجا که در روزگار فعلی قراردادها مهم‌ترین وسیله جابه‌جایی سرمایه، پول، سهام و… هستند و ما وسیله جایگزین دیگری نداریم، نمی‌توانیم وسیله‌ای با این اهمیت را به اصل حاکمیت اراده بسپاریم و بگوییم رابطه‌ای طرفینی است. مثلاً فرض کنید در یک نظام ساخت‌وساز که با جان، مال و سرمایه مردم در ارتباط است، بگوییم رابطه بین خریدار و فروشنده یک رابطه طرفینی است و خریدار ساختمان را می‌بیند و با تبری از همه عیوب آن را می‌خرد؛ در نتیجه ربطی به ‌نظام اقتصادی، اجتماعی و حقوقی ما ندارد. این حرف نادرست است. شما باید یک مبنای تئوریک فلسفی کوچکی را در کارتان برایمان روشن کنید و مبانی حقوق قراردادها را همین‌جا برایمان بگویید. اصل فقط حاکمیت اراده نیست و اصول دیگری همچون حسن‌نیت، انصاف، تحلیل اقتصادی به‌ویژه در این موضوع و … بسیار مهم است. به همین دلیل وقتی از تجارت صحبت می‌کنیم، در آنجا هم تحلیل‌های اقتصادی قراردادها اهمیت ویژه‌ای می‌یابد. به نظرم باید مقداری در این بحث‌ها وارد شوید و برایمان مباحث تئوریک را روشن کنید. البته به‌خوبی در بند شش صفحه 10، از نظریه عمومی قراردادهای مالی صحبت کرده‌اید. در ارائه شفاهی‌تان هم بود و این بسیار درست است اما کمی نقص دیدم و نمی‌دانم طرح‌نامه‌تان چقدر کامل است، اما اینجا بحث نقص دارد.»

این مدرس دانشگاه در ادامه به نقد موضوع مسئولیت در این پژوهش پرداخت و گفت: «شما در کل این تحقیق به دنبال مسئولیت هستید و به‌اصطلاح عامیانه می‌خواهید یقه بانک‌ها را بگیرید. چرا باید دنبال مسئولیت بگردیم؟ درست است که حادثه‌ای رخ داده و همه احساسات ما را جریحه‌دار کرده است، اما چرا باید ابتدا به‌عنوان یک حقوقی دنبال مسئولیت باشیم؟ متأسفانه در کار ارزشمند شما، بررسی تطبیقی وجود ندارد و لازم است در این مورد ورود کنید؛ چون موضوع مهم و به روزی است، نداشتن مطالعه تطبیقی ایراد کار است و باید به آن اضافه شود. من اجمالاً بررسی کردم و دیدم در حقوق برخی کشورها از جمله آمریکا، اصلاً بحث مسئولیت بانک‌ها مطرح نیست. بانک‌ها در مورد صندوق امانات مسئولیتی ندارند، ولی ما در کشورمان در فضایی قرار گرفته‌ایم که به دنبال آن هستیم تا این مسئولیت را ثابت کنیم. البته اینکه آنجا مسئولیت ندارند و ما اینجا به دنبال مسئولیت هستیم به این دلیل است که آن‌ها ادبیات حقوقی بسیار غنی دارند و در این زمینه بسیار کار شده؛ بر همین اساس در عین اینکه مسئولیتی ندارند، اما آن‌قدر نظام مسئولیت آنجا قوی است که به موقع جبران خسارت صورت می‌گیرد. بااین‌حال ما نباید در حقوق‌مان جانب‌دارانه پیش برویم. اگر ما از مبانی در قواعد عمومی مسئولیت قراردادی که در قانون آمده، یعنی بحث تقصیر، ماده 386 قانون تجارت و … استفاده کنیم، به نظرم می‌توانیم به راه‌حل درستی در حقوق ایران برسیم.»

وی در ادامه به‌ضرورت غنای منابع و اهمیت سایر قوانین پرداخت و اظهار داشت: «البته در بخش‌هایی دیدم که نقل‌قول‌هایی مثلاً از یورگن هابرماس داشتید که کتاب فلسفه حقوق داشته است؛ برای من جالب بود، اما چون مبانی فلسفی حقوق است و ما به دنبال تعهدات قراردادی و مسئولیت قراردادی در این موضوع هستیم؛ به نظرم باید منابع غنی‌تر باشد. اگرچه فرمودید منابعی در این زمینه وجود نداشته، اما با توجه به دو سه ماهی که از این واقعه می‌گذرد، من خود مکرراً منابعی به‌ویژه در فضای مجازی دیده‌ام که در تحقیق‌تان نبود. به‌هرحال این امر باید جامعیت یابد و در تحقیق‌تان مورد اشاره واقع شود. همان‌طور که دکتر امینی نیز به‌درستی اشاره داشتند، قوانینی از جمله قانون حمایت از مصرف‌کننده، تجارت الکترونیک و … در دهه هشتاد به تصویب رسید که شما از این قوانین استفاده نکردید و این کمی تحقیق را ناقص می‌کند. درست است که در بحث مسئولیت، قانون مدنی به‌عنوان قانون مادر قاعده عام ایجاد می‌کند، اما باید بپذیریم حقوق مدنیِ ما دیگر فقط قانون مدنی نیست. البته شما به ماده 23 قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار اشاره کردید، ولی قوانین متعدد دیگری هم در این زمینه وجود دارد که حتماً باید مورد تحقیق و تدقیق بیشتری از جانب شما قرار گیرند.»

این مدرس دانشگاه در قسمت بعدی سخنان خود به نقد دیدگاه دکتر فریور پیرو بطلان کامل شرط عدم مسئولیت پرداخت و گفت: «شما در پایان، شرط عدم مسئولیت را کامل باطل می‌دانید. برای من ورودتان به این بحث کمی سخت بود؛ چون نمونه‌ای از قرارداد یا دستورالعمل بانکی نیاوردید تا من ببینم این شرط کجاست و آیا عمومی است یا نه. البته خودم چند موردی را یافتم و دیدم که چنین شروطی وجود دارد. شما شرط عدم مسئولیت را کاملاً باطل می‌دانید اما به نظرم نتیجه‌گیری غلطی است، چراکه شرط عدم مسئولیت در مسئولیت قراردادی پذیرفته شده، مگر در مورد استثنائاتی همچون تقصیر عمدی و سنگین، خسارات بدنی و حیثیتی و … اگرچه شما به‌درستی اشاره داشتید که در نظام حقوقی ما تصریحی وجود ندارد. به‌هرحال حقوقدانان بزرگ ما که آن را پذیرفته‌اند. ما اگر از همین ماده 386 قانون تجارت استفاده کنیم، می‌توانیم چنین شرطی را بفهمیم. اینکه شما شرط عدم مسئولیت را کاملاً باطل می‌دانید اشکالی ندارد، اما من زمانی می‌توانم این را از شما بپذیرم که مقدمات بحث را به‌درستی تحلیل کرده باشید، و الا من می‌گویم این قاعده با قواعد عام مسئولیت قراردادی یا شرط عدم مسئولیت چه فرقی دارد که آن را به‌طور کامل باطل می‌دانید؟ اینکه خلاف قاعده عمومی در مورد شرط مسئولیت صحبت می‌کنید مبنایش برای من روشن نیست. چرا می‌خواهید این شرط را باطل بدانید؟ شما از آن ‌جهت به بانک‌ها هم نگاه کنید. به‌هرحال این موضوع باید از نظر تحلیل اقتصادی هم برای بانک‌ها صرفه اقتصادی داشته باشد که این کار را انجام دهند؛ اما اگر بخواهید بدون مبانی بگویید مسئولیت دارند و شرط عدم مسئولیت را باطل بدانید و ید امانی را باطل بدانید، آن‌وقت تحلیل اقتصادی که بانک را به سمت سپردن پیش می‌برد، ایجاد نخواهد شد.»

وی در ادامه به روش تحقیق پرداخت و گفت: «شما در پایان اظهار داشتید ما نیاز به قانون‌گذاری داریم، اما هیچ پیشنهاد روشن و واضحی ارائه نکردید. همان‌طور که دکتر امینی نیز اشاره داشتند، می‌تواند یک ماده باشد یا به‌طور تفصیلی به آن پرداخته شود، در قانون مدنی باشد یا سایر قوانین، اما باید این را در پیشنهاداتتان برای ما تشریح کنید؛ مثلاً بگویید تعهدات قراردادی بانک این است و تعهدات کسی که می‌خواهد چیزی را امانت بگذارد هم این است و بعد شرایط قراردادی، آثار و احکامش را برایمان تشریح کنید. متأسفانه این در تحقیق‌تان نیست. شما هم مثل بقیه می‌فرمایید قواعد بانکی، قانون مدنی و… نقص دارند و باید اصلاح شود. قانون عملیات بانکی بدون ربا از همان ابتدا که تصویب شد، نقص داشت و همه متوجه شدند، ولی ما باید راهکار ارائه بدهیم و در این راهکار باید تعهدات، آثار و مسئولیت قراردادی را مشخص کنیم.»

در ادامه دبیر جلسه از ناقد چهارم، دکتر حمید قنبری درخواست کرد به بیان نقطه‌نظرات خود در خصوص مسائل مطروحه بپردازد. دکتر قنبری با تأیید این امر که آنچه در قانون مدنی درج شده متفاوت از بازار اقتصاد واقعی است، اظهار داشت: «عقودی که در قانون مدنی آمده، عقود اقتصاد واقعی است. در بازار مالی که بازار پر ریسکی است و برای تبدیل ریسک‌های مالی به ارزش‌گذاری‌های پولی مناسب به نظر نمی‌رسد، نمی‌شود عقود مربوط به مبادله را تحلیل کرد. بدتر از آن، عقود مبتنی بر احسان ‌و کمک به هم‌نوع یعنی عقد ضمان، کفالت، ودیعه و عاریه هستند. منطق قراردادها با عقود بازارهای مالی که برای کسب سود و به‌نوعی تجارت تعریف شده‌اند، هم‌خوانی ندارد. تشابه لفظی بین این موارد نباید ما را به اشتباه بیندازد و این عقود را با همان آثارشان در بازار سنتی و غیرمدرن، در بازار مدرن پیاده کنیم. علی‌رغم این اهمیت، متأسفانه در ادبیات حقوق مالی و بانکی ما به این امر پرداخته نشده است.»

وی در ادامه به حصری‌‌‌‌بودن عقود در قانون عملیات بانکی بدون ربا اشاره کرد و گفت: «در قانون عملیات بانکی بدون ربا اشاره‌ای به عقد ودیعه نشده است و این می‌تواند قرینه‌ای باشد مبنی بر اینکه این عقد نمی‌تواند مبنا و یا دلیلی برای صندوق امانات در نظر گرفته شود. درست است که عقود در قانون عملیات بانکی بدن ربا و الحاقات و اصلاحات بعدی آن، از جمله قانون برنامه پنجم توسعه، حصری هستند و نمی‌توان عقد دیگری به آن‌ها اضافه کرد، اما باید توجه داشت عقود تسهیلاتی بانک مربوط به تجهیز منابع حصری است. بانک عملیات متعددی انجام می‌دهد و یکی از آن‌ها سپرده‌گیری و ارائه تسهیلات است. در کنار این‌ها، عملیات دیگری هم هستند. قانون عملیات بانکی بدون ربا به سایر مسائل کاری ندارد. فلسفه وضع این قانون چیست؟ چون شبهه ربا در عملیات بانکی وجود داشت و می‌گفتند بانک‌ها پول می‌گیرند و سود می‌دهند، یا به مردم پول و تسهیلات ارائه می‌شود و بانک سود آن را می‌گیرد، چه کنیم که ربوی نشود؟ عقود را اسلامی کنیم. چنین چیزی در ذهن قانون‌گذار بوده که این عقود را وارد این قانون کرده است. کاری به درست و غلط بودنش ندارم، اما قانون‌گذار وارد مسائل دیگری نشده است.»

وی در ادامه افزود: «در زمان تصویب این قانون، بانک‌ها هم خدمات دریافت و پرداخت را انجام می‌دادند. قبض آب، برق و… می‌آمد و برای پرداخت به بانک مراجعه می‌شد. هیچ جای قانون عملیات بانکی بدون ربا، نگفته شده این چه عقدی است و آیا باید در قالب عقود قانون عملیات بانکی بدون ربا باشد یا نه. خدمتی بوده که بانک ارائه می‌داد. هیچ جا جعاله وارد نشده و اگر هم شده، جعاله تسهیلاتی است که بانک تسهیلاتی را به مشتری می‌دهد و سودش را می‌گیرد. قانون عملیات بانکی بدون ربا، وارد جعاله خدمت نمی‌شود. همان‌طور که خانم دکتر و برخی از حقوقدانان اشاره کردند، بانک تسهیلاتی دارد و در کنارش خدماتی ارائه می‌دهد. قانون عملیات بانکی بدون ربا اصلاً در موضوع خدمات ورود نکرده است و لذا ازاین‌جهت نمی‌توان گفت چون وارد نشده، پس نمی‌توانسته انجام دهد. آنجایی که تسهیلات دارد، قطعاً عقود باید همان عقودی باشد که در قانون عملیات بانکی بدون ربا و قانون برنامه پنجم توسعه ذکر شده‌اند.»

مدیرکل امور بین‌الملل بانک مرکزی جمهوری اسلامی با تشریح جایگاه نابرابر بانک و مشتری در قراردادهای صندوق امانات گفت: «این قرارداد الحاقی بوده و اجحافی در حقوق مشتری است. در این اجحاف قانون‌گذار باید ورود کند. اگر اصل ایده را از نظر حقوقی نگاه کنیم، به نظر موجه می‌رسد اما از دید دیگری به موضوع نگاه کنیم. از دید اقتصادی، اگر از یک اقتصاددان بپرسید در قراردادی که اجحاف است، آیا ورود کرده و قرارداد را تعدیل کنیم یا خیر، پاسخ نمی‌دهد که مطلقاً ورود کنید، بلکه خواهد گفت بستگی دارد، باید ببینید ورود شما به این قرارداد، هزینه‌های بیشتری دارد یا منافع؟ جایی می‌بینید اجحاف هست، اما اگر اقدامی در راستای آن اجحاف شود، اجحاف بزرگ‌تری رخ می‌دهد. در چنین شرایطی می‌گویید بگذار این اجحاف باشد. واقعیت این است که ما باید چشم‌مان را روی اجحاف ببندیم؛ چون می‌دانیم برای اصلاحش باید اجحاف بزرگ‌تری اتفاق بیفتد و این میسر نیست. نمونه‌های خیلی زیادی در مباحث تحلیل اقتصادی این موضوع می‌توان یافت. اگر در مورد آنچه بر صندوق امانات اتفاق افتاد بگوییم بانک باید جبران کند، ولو نمی‌داند در صندوق‌ها چه بوده و بر اظهارات مشتری کفایت کند، مشتری هم لازم نیست سندی بیاورد و … بانک را در معرض ریسک بزرگی قرار داده‌ایم که اولین واکنش بانک این خواهد بود که دیگر این سرویس را ارائه نمی‌دهد؛ یعنی اگر بانکی ببیند که ریسکی را می‌توان مدیریت کند اما به صفر که نمی‌رسد و ریسک بی‌نهایتی برای بانک ایجاد کنیم، شرایط فرق می‌کند. بی‌نهایت ضرب‌در؟ یعنی مبلغ ریسک بی‌نهایت است و احتمال ریسک خیلی کم. مبلغ ریسک را در هر عددی ضرب کنیم، نتیجه بی‌نهایت خواهد شد. بیمه هم نمی‌شود؛ چراکه هیچ بیمه‌‌‌‌‌‌گری بیمه آن را نمی‌پذیرد و می‌گوید چیزی را که نمی‌دانم چطور بیمه کنم؟ اصلاً قواعد بیمه اجازه نمی‌دهد.»

وی در ادامه افزود: «در چنین شرایطی بانکدار عاقل می‌گوید چنین سرویسی ارائه نمی‌دهم. ما آمدیم جلوی اجحافی را بگیریم، اما اجحاف بزرگ‌تری رخ داد. در جایی بانکی اهمالی کرده است و ممکن است برخی مشتریان از این امر متضرر شده و مال‌شان را از دست داده باشند، برای جلوگیری از چنین اجحافی قاعده‌ای بگذاریم و بگوییم بانک مسئولیت دارد و شرط عدم مسئولیت را هم نمی‌پذیریم و باطل است؟ نتیجه این می‌شود که بعد از مدتی بانک‌ها می‌گویند اصلاً نخواستیم و چنین سرویسی به هزینه‌اش نمی‌ارزد و در نهایت جامعه از چنین سرویسی محروم می‌شود. اگر از جهت اقتصادی نگاه کنیم، کدام بهتر است؟ اینکه چنین وضعی تداوم داشته باشد و حالا هرچند 10 سال یک‌بار برای هر صندوق چنین اتفاقی بیفتد و تعدادی از مشتریان متضرر شوند یا اصلاً چنین سرویسی ارائه نشود؟ برای جامعه کدام سودش بیشتر و کدام کمتر است؟ به نظرم می‌رسد تداوم وضع موجود بهتر از آن است که چنین مداخله‌ای داشته باشیم.»

دکتر قنبری در اهمیت رویکرد گذشته و حال توضیح داد: «نکته دوم این است که استدلال ما می‌تواند رو به گذشته و یا آینده باشد. رو به گذشته یعنی پرونده را ببینیم و اینکه این آدم‌ها متضرر شده‌اند و نگاهمان به آینده هم می‌تواند این باشد که اگر من این کار را بکنم و بانک را مسئول بدانم، چه اتفاقی در آینده خواهد افتاد؟ اگر به گذشته نگاه کنید قطعاً می‌گویید باید مداخله کنم، اینجا از باب حقوق عمومی وارد شوم و شروط سلب و رفع مسئولیت را بردارم و بگویم قابل پذیریش نیست و در نهایت حق این‌ها را بدهم. یک‌طرف بانک ملی است و طرف دیگر چند مشتری؛ از بانک چه کم می‌شود؟ فوقش مقداری سود است دیگر. بله فقط این پرونده را نگاه می‌کنیم و چشم به آینده می‌بندیم، اما اگر بخواهیم چنین حکمی را یک‌بار صادر کنیم، باید برای بارهای بعدی هم حکم بدهیم و کسی هم تضمین نداده در آینده چنین اتفاقی نیفتد. هرقدر بانک مراقبتش را زیاد کند، بازهم این احتمال هست و بانک‌ها همیشه به این موضوع توجه می‌کنند. اینکه در آینده چه اتفاقی می‌افتد و جامعه از چه منافعی محروم می‌شود، روی دیگر ماجراست و باعث می‌شود ما شک کنیم که آیا ورودمان از باب نظم‌عمومی صحیح است یا نه؟ ببینید نظم‌عمومی خوب است، اما گاهی با یک ملاحظه نظم‌عمومی، نظم‌عمومی دیگری را از بین می‌بریم. جایی می‌آییم نظم‌عمومی را برقرار کنیم و از طرفی اینکه خدمتی قطع نشود هم نوعی نظم‌عمومی است. بیاییم راهکار دیگری ارائه دهیم و بگوییم بانک‌ها را مجبور به ارائه چنین سرویسی می‌کنیم؟ یک مداخله دیگر است و این یعنی بانک‌ها باید هزینه‌اش را بدهند و هزینه این امر به کل سپرده‌گذاران‌شان تحمیل خواهد شد. این بانک قرار است در پایان سال سود سپرده، مالیات و… بدهد. مداخلاتی که می‌کنیم قرار است از چند نفر حمایت کند که در صندوق امانات اشیاء گران‌بهایی گذاشته‌اند، اما هزینه‌اش را هم باید ببینیم.»

وی در ادامه به وضعیت طرفین چنین قراردادی پرداخت و افزود: «اغلب استدلالات با انگیزه دفاع از طرف ضعیف و مصرف‌کننده طرح می‌شود، اما آثارش در آن طرف دیده نمی‌شود. گاهی ما می‌بینیم دوستان مدافع مشتری بانک‌ها، اعم از وکلا و سایرین در مسائل سود و … چنین استدلال می‌کنند که بانک با سرمایه‌ای عظیم در یک‌طرف است و طرف دیگر مشتری قرار دارد. بین بانک و مشتری حق با کیست؟ می‌گویند چیزی از بانک کم نمی‌شود؛ اما این بانک، فقط بانک نیست، هشتاد میلیون ذی‌نفعش هستند، مخصوصاً بانک‌های دولتی و این‌طور نیست بگوییم اگر در دعوایی برنده شدیم و طرفی بانکی بود، از بانک چیزی کم نشده است. استادی داشتیم می‌گفت اگر یک‌طرف دعوا دولت باشد و طرف دیگر شخصی عادی، از فرد دفاع کنید، حتی اگر حق با دولت بود، چون چیزی از دولت که کم نمی‌شود؛ اما این‌طور نیست. دولت همان هشتاد میلیون است و شامل همان پیرزنی هم می‌شود که در روستایی رزق عادی‌اش را هم ندارد. او هم دولت است. دولت فقط یک شخص که نیست. اگر در جایی ما از دولت کندیم و به کسی دادیم، عملاً از هشتاد میلیونی که در آن فقیر، غنی، یتیم و … هست، کنده‌ایم. مداخلات ما در قواعد بانکی می‌تواند سود و وضعیت بانک را تحت‌تأثیر قرار دهد و کل مردم را از این منافع محروم کند. در مجموع این منافع گاه خیلی بیشتر از منفعتی است که برای طرف دعوا تحصیل کرده‌ایم.»

دکتر قنبری با تشریح مفهوم کشش و حساسیت‌ها به قیمت ادامه داد: «قرارداد همیشه دو طرف عرضه و تقاضا دارد. اگر می‌خواهید مداخله کنید ببینید بین طرف عرضه و تقاضا، کشش کدام طرف بیشتر است. این مهم است چون مشخص می‌شود بار به سمت کدام طرف تحمیل می‌شود. کشش یعنی حساسیت به قیمت که یکی از مفاهیم اولیه قیمت است. طرفی که حساسیتش به قیمت بالاست، کشش بیشتری را تجربه می‌کند. به همین خاطر قیمت که تغییر کرد، رفتار آن طرف سریع تغییر می‌کند. طرفی که حساسیتش به قیمت پایین باشد، کشش هم کمتر است. همیشه وقتی در یک رابطه اقتصادی مداخله می‌کنید، بار آن به سمت کسی می‌افتد که کشش کمتری دارد. بسیاری از مواقع ما در یک رابطه قراردادی با نیتی صحیح و اخلاقی به حمایت از طرف ضعیف‌تر مداخله می‌کنیم، اما دقیقاً به همان طرف ضعیف ضربه می‌زنیم. برای مثال، گاهی روی کالایی لوکس مالیات می‌بندند و می‌گویند از اغنیا بگیریم و به ضعفا بدهیم. فرض کنید روی فرش دستبافت مالیات ببندیم. کشش عرضه و تقاضایش را ببینیم. شخص ثروتمند می‌تواند چنین چیزی بخرد و در استطاعت شخص ضعیف این نیست. اگر فرش دستبافت گران شود، در این صورت برای او هم کشش دارد. می‌گوید می‌خواستم کالای لوکس بخرم، به جای فرش دستبافت، پیانو، لوستر و … می‌خرم. این به نسبت بقیه کالاها گران شده و آن را نمی‌خرد و سراغ کالای دیگری می‌رود. پس اینجا با کشش است، یعنی حساسیت به قیمت وجود دارد. شخص تا می‌بیند قیمت تغییر کرده، سراغ کالای جایگزین می‌رود. برایش کالای جایگزین دارد. تولیدکننده و طرف عرضه کیست؟ طرف عرضه همان قالیبافی است که محل رزقش از اینجاست.»

وی در ادامه افزود: «وقتی مالیات بسته می‌شود، هم اثبات ریاضی، هم تجربی و هم استدلالی دارد. بار مالیاتی روی قالیباف می‌افتد و اوست که بازارش را از دست می‌دهد. اینجا شما به نیت حمایت از طرف ضعیف‌تر این کار را کرده‌اید، اما دقیقاً بار روی دوش همان طرف ضعیف‌تر افتاده است که درصدد حمایت از او بوده‌اید. مشابه همین قضیه در مورد صندوق امانات نیز جاری است. صندوق امانات نیز دو طرف دارد. یک‌طرف اشخاصی است که می‌خواهند کالاهایشان را در صندوق امانات بگذارند و طرف دیگر نیز بانک‌ها هستند. بانک‌ها اگر ببینند صرف نمی‌کند چنین سرویسی را حذف می‌کنند و هیچ جور هم نمی‌شود آن‌ها را مجبور کرد چنین سرویسی ارائه کنند. می‌گوید نمی‌خواهم، سودی ندارد و ظرفیتش را ندارم. این سرویس را حذف می‌کنم؛ اما آدم‌هایی که نیاز به صندوق امانات دارند، چه؟ جایگزینی برایش دارند؟ چه کار کند؟ در خانه‌اش نگه دارد؟ خوب اگر می‌خواست در خانه‌اش نگه دارد که نمی‌آمد هزینه صندوق را بدهد. پس جایگزینی برایش نداریم. لذا اگر مداخله‌ای می‌کنیم که از نظر اقتصادی هزینه‌ای دارد، عملاً هزینه روی دوش کسی می‌افتد که استفاده‌کننده صندوق امانات است. بانک یا قیمت را بالا می‌برد و یا اصلاً چنین سرویسی را ارائه نمی‌دهد. وقتی قاعده را این بگذاری و دست بانک را ببندی، اتفاقی که می‌افتد این است که یک‌سری از بانک‌ها یا چنین سرویسی ارائه نمی‌دهند و یا اگر ارائه بدهند، عرضه کم می‌شود و قیمت بالا می‌‌‌‌‌‌رود. هزینه افزایش قیمت باز برعهده مشتری است؛ بنابراین عکس آن چیزی است که می‌خواستیم رخ می‌دهد؛ در نهایت ریسک عملاً به طرف کم‌‌‌‌کشش داستان منتقل می‌شود.»

مدیرکل امور بین‌الملل بانک مرکزی جمهوری اسلامی در تشریح مفهوم حاشیه در اقتصاد اظهار داشت: «هر موضوعی را در نظر بگیرید شکلی است که لبه و حاشیه دارد، گاهی ما می‌خواهیم لبه‌ای را درست کنیم و لبه دیگری بیرون می‌زند. حاشیه مهم هستند و ما هیچ‌وقت نمی‌توانیم یک‌چیز را کامل درست کنیم و حاشیه دیگری درست شود. باید ببینیم حاشیه و طرفی که دست می‌زنیم حاشیه دیگری تغییر می‌کند؟ و این تغییر چقدر است و برآیندش را با آنچه می‌خواستیم بسنجیم. قبول دارم که اگر چند سرقت دیگری اتفاق بیفتد، اعتماد مردم کم می‌شود، اما از بین نمی‌رود. همین الآن هم که این اتفاق افتاده، باز مردم اموال خود را در صندوق امانات می‌گذارند. همان موقع هم که این سرقت اتفاق نیفتاده بود، برخی از مردم بودند که به بانک اعتماد نداشتند و پول‌شان را در صندوق امانات بانک‌ها نمی‌گذاشتند. صندوق امانات به طرز نسبی کارایی دارند و تا زمانی که مردمی باشند که فکر می‌کنند صندوق امانات بهتر از خانه‌های خودشان است، این صندوق‌ها کارایی دارد. اینکه با یک سرقت در طول سالیان متمادی در یک بانک درصدد قاعده‌ای بربیاییم، با آن تفکر حاشیه‌ای نمی‌خواند؛ چون این مورد خاص به نظرم آن‌قدری نتوانسته روی این مسئله اثر بگذارد و اعتماد به این موضوع را مخدوش کند و یا تا حدی مخدوش کند که ما بخواهیم قاعده کلی حاکم بر این موضوع را تغییر دهیم. البته باید روی داده‌ها بررسی کنیم و ببینیم مردم قبلاً چقدر از صندوق‌های امانات استفاده می‌کردند و بعدازاین اتفاق چقدر استفاده می‌کنند و چه تعداد صندوق‌های خود را پس داده‌اند. آنچه برآورد می‌شود، مردم علی‌القاعده احتمالات را می‌سنجند و می‌گویند سی بانک داریم که چهل پنجاه سال است چنین سرویسی ارائه می‌دهند و در طول این مدت یک مورد پیش آمده است. این را بر احتمالاتش تقسیم می‌کنند و ریسکش را با نگه‌داری اموال گران‌بهایشان در خانه می‌سنجند که احتمال سرقت از آن‌ها بسیار بیشتر از بانک است. به نظرم با درنظرگرفتن همه این‌ها، هنوز جای تغییر قاعده نیست.»

سپس، دبیر علمی جلسه بیان داشت: «دکتر امینی اشاره داشتند ما یک‌سری قراردادهای ویژه داریم. خیلی کوتاه عرض می‌کنم مثلاً در فرانسه در این موضوع خاص ما قرارداد حفاظت (contrat de garde) را داریم. در حقوق فرانسه دکترین روی این موضوع اتفاق‌نظر ندارد و قانون خاصی هم وضع نشده است، اما مقررات مرتبط با این قرارداد که قرارداد اجاره صندوق(le contrat de location de coffre- fort)  نامیده می‌شود، توسط رویه قضایی روشن شده است؛ یعنی رویه قضایی وارد شده و این به‌تازگی اتفاق نیفتاده است. ما آراء دیوان عالی فرانسه را از سال 1952 داریم تا سال 2005 که اجاره را منتفی دانسته و سال 2016 که بار اثبات حفاظت را بر عهده بانک گذاشته است. البته رویه قضایی فرانسه هم به‌طور مستقل و مستقیم به ماهیت قرارداد ورود نکرده است، اما همان‌طور که به‌درستی و شایستگی دکتر سلطان‌احمدی اشاره کردند، حقوق و تعهدات طرفین، ناشی از قرارداد را مورد بررسی قرار داده است؛ یعنی مثلاً رأی 2005 دیوان عالی کشور فرانسه وجود دارد که ماده 1722 قانون مدنی در مورد اجاره را در مورد قراردادهایی که بانک می‌آید صندوقی را در اختیار مشتری قرار می‌دهد و بانک تعهد به حفاظت دارد و مشتری تنها در صورت حضور مأمور بانک، با همکاری وی یا با نظارت بانک می‌تواند از آن صندوق استفاده کند، ماده مرتبط با اجاره را جاری نمی‌داند. اینجا اجاره منتفی می‌شود.»

دکتر عطار در ادامه همین بحث به موضوع تعهد حفاظتی و نظارتی بانک‌ها اشاره داشت و گفت: «البته باز در کنار این، آراء دادگاه‌های فرانسه را اگر نگاه کنیم، ادبیات و اصطلاحی که به کار برده شده است، اصطلاحات اجاره است، ولی بااین‌حال ایرادات دیگری هم وارد است. کمااین‌که می‌دانیم تعهداتی که بین بانک و مشتری وجود دارد، خیلی شباهتی به تعهدات موجر و مستأجر ندارد و آن بحث تعهد حفاظتی و نظارتی بانک که حالا از جهت مطالعه تطبیقی عرض می‌کنم، مثلاً رأی دیوان عالی فرانسه 2016 وجود دارد و قبل از آن حتی در سال‌های 1952 و 1953 به تعهد خاص نظارتی اشاره می‌کنند و در 2016 یک پرونده‌ای در دادگاه بدوی بوده، رأی داده می‌شود که بانک در اینجا تعهد به نظارت و حفاظت دارد، نه تعهد به ضمانت یا گارانتی. در نتیجه بار اثبات مسئولیت بانک با مشتری است، ولی دیوان عالی فرانسه رأی می‌دهد بانکی که صندوق را در اختیار مشتری قرار می‌دهد، تعهد به نظارت دارد و این تعهد هم یک تعهد اساسی در قرارداد است و در مواردی که هرگونه خسارتی به مشتری وارد شود، بانک باید اثبات کند که تدابیر لازم و ضروری برای کنترل و نظارت بر دسترسی ثالث را اتخاذ کرده بوده است. با این حال، به واسطه اهمیت کاربردی و عملی که این موضوع دارد، قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه به موضوع ورود کرده است. در ماهیت قراردادها ورود نکرده، ولی از باب توقیف اموال داخل این صندوق‌ها موادی را اختصاص داده است.»

وی در ادامه افزود: «باز در مطالعات تطبیقی ما می‌بینیم که قانون تجارت تونس مصوب 2010 بخشی را به اجاره این گاوصندوق‌ها اختصاص داده است؛ در کتاب قراردادهای تجاری و ذیل تیتر قواعدی خاص برای برخی از قراردادهای تجاری؛ یعنی به‌طور مستقیم در قانون تجارت، مقرراتی برای آن وضع شده است. در این مورد نیز که گفته می‌شود این قراردادها در زمره قراردادهای الحاقی هستند که برای مثال در فرانسه در مقابل قراردادهای آزاد قرار می‌گیرند، ما مشخصاً این تفکیک را در قانون مدنی خودمان نداریم و در دکترین هم به آن کم پرداخته شده است. در این قراردادها یکی از طرفین شروط را تعیین می‌کند و قابلیت مذاکره در خصوص آن وجود ندارد. در خصوص بحث مسئولیت نیز اشاره شد که بهتر است بحث حقوق و تعهدات طرفین در اینجا مورد توجه باشد، در حقوق فرانسه آراء دیوان عالی وجود دارد که به واسطه آن تعهد خاص نظارتی منجر می‌شود که مسئولیت را ما بر عهده بانک بدانیم. حتی در آراء ابتدایی و قبل از رأی سال 2016 هم به‌این‌ترتیب بوده است که بانک مسئول است، مگر این‌که فورس‌ماژور یا تقصیر زیان‌دیده را اثبات کند.»

سپس، یکی از میهمانان حاضر در جلسه، آقای بابک شناسی، مدیریت حقوقی بانک تجارت، اظهار داشت: «ما داریم اصلاً از ماهیت قرارداد صندوق‌های امانت صحبت می‌کنیم در ذیل یک قرارداد اجاره. یک بحث اجاره را داریم و یک بحث امانت را. در ذیل عنوان یک قرارداد ما داریم به دو عقد اشاره می‌کنیم، ولی منظور از صندوق امانات یک ابهامی وجود دارد. برخی می‌گویند که منظور واقعاً وصف امانت بانک‌ها است که اگر بخواهیم از این باب جلو برویم، باید بگوییم که آن وصف سپردن وجود ندارد. کمااین‌که در اکثر آیین‌نامه‌هایی که در صندوق‌های امانات وجود دارد، بر اساس اصل محرمانگی ما چیزی نداریم. صراحتاً در این آیین‌نامه‌ها اشاره می‌شود که مشتری حق ندارد اشیاء ممنوعه را در صندوق بگذارد و تنها مسئولیت خود را در حد عرف بانکداری دارد حفظ می‌کند و به نظر می‌رسد که منظور از صندوق امانات الزاماً به امانت دادن نباشد، بلکه ارائه صندوق در یک محیط امن باشد که در محیط امن با توجه به تعهد حفاظتی که بانک دارد، دارد آن تعهد را ارائه می‌کند و کار خودش را دارد انجام می‌دهد. درست است که نمی‌توان این را به‌طور کامل با قرارداد اجاره تطبیق داد، ولی این‌که الان بخواهیم به خاطر این‌که ما الان داریم یک صندوقی را ارائه می‌کنیم و می‌گوییم بابت این‌که وسایل خود را در اینجا می‌گذاری، یک کارمزدی را داریم می‌گیریم. این نظر شخصی من است که الزاماً ارائه چنین خدمتی هم برای بانک درست است که باعث دریافت کارمزد می‌شود، اما دریافت این کارمزد آن‌قدرها هم برای بانک سودآور نیست. در واقع، یک نوع خدمت مستقیم است، ولی خدمتی نیست که جزو اهداف اصلی بانک‌ها باشد. اتفاقی که در بانک ملی افتاد، فارغ از تمام حواشی و علامت سؤال‌هایی که در مورد نحوه اجرای این سرقت به وجود آمده است، ما برخی از این اظهارنظرها را حتی از مسئولین خود بانک ملی هم شنیده‌ایم که ما درصدد جبران خسارت برمی‌آییم، درحالی‌که اینجا شاید به نوعی خودشان هم زیان‌دیده باشند. این را هم باید در نظر گرفت.»

وی در ادامه افزود: «بار کردن بیش‌تر مسئولیت بر دوش مشتری از این باب است که بانک نمی‌داند آنجا چه خبر است. حتی اگر از قِبَل نگه‌داری اموالی که در صندوق وجود دارد، خسارتی به بانک وارد شود، بانک می‌تواند آن را جبران کند و مثلاً از حساب مشتری برداشت کند. کمااین‌که در آیین‌نامه‌ اجرایی صندوق‌های امانی وجود دارد. آن خسارت حتی می‌تواند این باشد که مشتری برای تمدید قرارداد نیاید و ما بخواهیم با مراجعه به مراجع قضایی برای خالی کردن صندوق اقدام کنیم. در این‌ حالت، مثلاً باید قفل را تعویض کنیم یا هزینه‌های این‌چنینی بپردازیم. لذا من فکر می‌کنم که هرچند الان واقعاً عقود بانکی‌مان زیاد پاسخگوی نیاز امروز جامعه‌مان نیست و در حوزه صندوق امانات شاید لازم باشد که یک‌سری عقود ویژه‌ای با شرایط خاص‌تر ارائه شود، ولی هنوز هم عرفاً در جامعه ما آن اعتماد مردم به صندوق امانات خیلی بیش‌تر است. شما آمار را نگاه کنید که صندوق امانات چند بانک مورد سرقت قرار گرفته‌اند، درحالی‌که در منازل می‌بینیم که این‌ها بسیار زیاد است و فکر می‌کنم هرچند اعتماد مردم یک مقدار در این قضیه مخدوش شد، ولی این اعتماد همچنان برقرار خواهد بود. در خصوص قراردادهای الحاقی نیز که مسلماً بحث خیلی گسترده‌ای خواهد داشت، توجه به این نکته ضروری است که ما اگر بخواهیم اصل آزادی قراردادها را در اینجا اجرا کنیم، اساس نظم‌عمومی بر هم می‌ریزد. ما نمی‌توانیم بگوییم که الزاماً اصل بر آزادی قراردادها است و همه‌چیز برای مذاکره جا دارد. به نظرم اصل بر این نبوده و نیست.»

سپس، دبیر علمی جلسه بار دیگر از ارائه‌کننده درخواست کرد که به جمع‌بندی مطالب خود بپردازد. دکتر فریور بیان داشت: «یک نکته کلیدی در فرمایشات آقای دکتر امینی بود که فکر می‌کنم خیلی قابل استفاده و تکمیل است در کار و آن، تقابل حقوق عمومی و حقوق خصوصی در حقوق بانکی است. جان‌مایه کلام من، چه در بحث صندوق امانات و چه در سایر قراردادهای بانکی، نقطه انتقادش به قانون عملیات بانکی بدون ربا برمی‌گردد. این‌که اساتید محترم ایراد می‌کنند که چرا مطالعه تطبیقی نشده، به این خاطر است که هیچ کشوری قانون عملیات بانکی بدون ربا ندارد. ما با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا نظام قراردادهای بانکی‌مان را از آنچه مشوش بود، مشوش‌تر کردیم و حالا به همین دلیل مجبور هستیم که چاره‌های جدی‌تری برای آن بیندیشیم. تمام فرمایشات شما در بحث تحلیل اقتصادی وقتی جاری است که ما به قبل از سال 62 و فقط قانون پولی و بانکی را داشته باشیم. آن‌وقت ما یک civil code داریم که سایه آن دارد در نظام بانکی حرکت می‌کند و یک‌جاهایی هم حقوق عمومی می‌آید آن را تکمیل می‌کند. کمااین‌که حتی در این بحث مسئولیت بانک‌ها قانون پولی و بانکی به‌درستی ماده دارد، اما وقتی که قانون عملیات بانکی بدون ربا حتی بدون توجه به قانون پولی و بانکی وضع می‌شود و در بند 14 ماده 2 می‌گوید اجاره صندوق‌های امانات، اصلاً دارد یک رویکرد قهقرایی را اتخاذ می‌کند که شما شبیه و نظیر آن را در هیچ نظام حقوقی دیگری نمی‌بینید که حالا بخواهید بیایید خودتان را با آن‌ها قیاس کنید. شما در پاکستان که تنها نظام بانکداری اسلامیِ single است، ببینید دوستان اقتصادی اول می‌آیند می‌گویند که ما دو مدل بانکداری داریم؛ بانکداری عرفی و بانکداری اسلامی. بعد در این تقابل می‌آیند یک‌سری از کشورها را در دسته‌بندی بانکداری اسلامی می‌گذارند؛ کشورهایی همچون امارات، ترکیه، مالزی، اندونزی، عربستان سعودی، مصر و ایران. از آن‌طرف بقیه نظام‌های حقوقی را می‌گویند که این‌ها بانکداری عرفی دارند. حالا ما می‌خواهیم بیاییم در حوزه قراردادهای بانکی ببینیم فرانسه یا آمریکا چه کار کرده است؟ مگر نظام قراردادهای بانکی ما شبیه آن‌ها است؟ مگر آن‌ها قانون عملیات بانکی بدون ربا دارند که من در مطالعه تطبیقی بروم ببینم آن‌ها چه کار کرده‌اند؟ مگر آن‌ها قانونی دارند که در آن بر رجعت به civil code تأکید مؤکد کرده باشد؟ قانون عملیات بانکی بدون ربا دارد این کار را انجام می‌دهد.»

وی در ادامه افزود: «تمام حرف بنده این است که این را کنار بگذارید. این را کنار بگذارید تا بعد بنشینیم سر تحلیل اقتصادی با هم حرف بزنیم که حالا کجاها رگولاتور بیاید جابه‌جایی‌های کوچکی را انجام دهد. به فرمایش خانم دکتر، یک‌جاهایی دیوان عالی بیاید بار اثبات را برای حمایت از طرف ضعیف تغییر بدهد که اگر سرقتی اتفاق افتاد، همین وضعیت قراردادی اصلاً در بازار باشد و فقط بار اثبات را برای حمایت از طرف ضعیف جابه‌جا کنیم یا به قول فرمایش آقای دکتر سلطان‌احمدی بیاییم مثل متصدی حمل و نقل فرض تقصیر بگذاریم. یک‌سری اصلاحات این‌چنینی می‌توانیم انجام بدهیم، اما اگر دوباره به عقد اجاره رجعت کرد، اگر در بحث تسهیلات به مضاربه و مشارکت رجعت کرد، اگر در مهم‌ترین و ناکارآمدترینِ آن یعنی در سپرده‌های بانکی به وکالت پناه آورد که اشتباهی است که شما در هیچ سیستم حقوق قراردادی در دنیا نمی‌بینید حتی در همان پاکستان … ایران و پاکستان تنها کشورهای اسلامی هستند که تمام نظام بانکی آن‌ها بانکداری اسلامی است. همان مالزی که ما می‌نشینیم از آن کد می‌نویسیم، همان ترکیه و اندونزی و عربستان سعودی و مصر و … همان کشورها هم نظام بانکداری‌شان dual است؛ یعنی هنوز قسمت عمده‌ سیستم بانکی‌شان دارد با بانکداری عرفی جلو می‌رود. یک گزینه optional برای عده‌ای از متشرعین که اگر شبهه‌ای در ربوی بودن این سیستم conventional دارند، سراغ بانکداری اسلامی بیایند. حالا حتی همان تنها کشور دیگری که مثل ما سیستمش به‌صورت single بانکداری اسلامی است، چنین کاری نکرده است؛ یعنی چنین چیزی شبیه قانون عملیات بانکی بدون ربا که ما سال 62 نوشتیم، این را ننوشته است؛ بنابراین، ما یگانه کشوری هستیم که آن‌قدر نظام قراردادهای بانکی‌مان را خراب کرده‌ایم. با کدام کشور می‌خواهیم خودمان را مطالعه تطبیقی کنیم؟ اول این خراب‌کاری را کرده‌ایم، به نقطه صفر برگردانیم، مثل بقیه سیستم‌های بانکی دنیا بشویم و بعد بگوییم که حالا رویه قضایی چه اصلاحاتی می‌تواند انجام بدهد، دکترین چه کار می‌تواند بکند، رگولاتور چه کار می‌تواند بکند و قانون‌گذار چه کار می‌تواند بکند؛ بنابراین، نقطه عزیمت خودمان را فراموش نکنیم.»

دکتر فریور در ادامه بیان داشت: «این‌که آقای دکتر امینی به‌درستی فرمودند که تقابل حقوق عمومی و خصوصی هنوز 90 درصد جامعه حقوقی ایران حتی در دکترین ـ من اصلاً کاری به مجلس و شورای فقهی بانک مرکزی ندارم ـ قبول ندارند که حقوق بانکی در civil law به تنهایی نیست و حقوق عمومی در آن حضور جدیِ تمام‌قد دارد. شما کتاب‌های حقوق بانکی را که نوشته شده است، ببینید. اساتیدی که دارند در دانشگاه‌های تهران و بهشتی و علامه و … حقوق بانکی درس می‌دهند، اساتید حقوق خصوصی هستند. بنده برای مصاحبه هیأت‌علمی دانشگاه شهید بهشتی گروه حقوق اقتصادی رفتم. تا گفتم که قراردادهای بانکی از سنخ حقوق عمومی هستند و بیش‌تر مباحث آن را مقام رگولاتور دارد تنظیم‌گری می‌کند، آقایان ناراحت شدند. ما به این خاطر عنوان این کرسی‌ها را ناکارآمدی حقوق مدنی می‌گذاریم که ذهن‌ها را به این سمت ببریم که بپذیریم اولاً ما با یک میان‌رشته در حقوق بانکی مواجه هستیم و حقوق عمومی باید حضور جدی در این حوزه داشته باشد و ثانیاً قانون عملیات بانکی بدون ربا به جای این‌که بیاید یک نظم نوینی را ایجاد کند، نظم فعلی را هم مشوش کرده است. در خصوص نکاتی که آقای دکتر قنبری فرمودند، بحث تحلیل اقتصادی را واقعاً باید روی آن کار کرد، من کاملاً قبول دارم. البته نیاز به یک کار خیلی جدی دارد و نیاز به اطلاعات جدی هم دارد. به‌تنهایی هم یک حقوقدان نمی‌تواند آن را انجام دهد، بلکه یک پروژه پژوهشی است که باید سه یا چهار اقتصاددان کنار او باشند؛ زیرا مطالعات کمّی آن کار ما نیست، حداقل کار بنده نیست.»

وی در ادامه به تبیین راه‌حل‌هایی برای تعدیل شرط عدم‌مسئولیت پرداخت و گفت: «چند راه‌حل را من می‌خواستم خدمتتان بگویم. ما نمی‌خواهیم بگوییم که بانک باید مطلقاً مسئول باشد. این‌که آقای دکتر سلطان‌احمدی فرمودند از ابتدای این کرسی ما نوک انتقادمان به این سمت است که بیاییم یک عقدی تدوین کنیم و طرحی دراندازیم که در آن، برای بانک مسئولیت مطلق درست کنیم، این‌طور نیست و ما دنبال چنین چیزی نیستیم. ما دنبال این هستیم که به ید امانی civil code تمسک نکنیم. حالا اگر به ید امانی civil code تمسک نکنیم، چه در ودیعه و چه در اجاره، آیا لزوماً به معنی مسئولیت مطلق برای بانک است؟ خیر. کمااین‌که در نظام حقوقی آمریکا که آقای دکتر باقری هم فکر می‌کنم اشاره کوتاهی کردند، شرط عدم‌مسئولیت در قرارداد صندوق امانات وجود ندارد. اگر بانکی هم بگذارد، شما می‌توانید به قانون شروط منصفانه استناد کنید و در محکمه این شرط را ابطال نمایید؛ بنابراین، قوانین دیگری امکان ابطال چنین شرطی را گذاشته‌اند و اساساً متداول نیست که بانک در مورد صندوق امانت که طرف آمده است به امانت بگذارد، صراحتاً بگوید که من مسئولیتی ندارم. اگر شما به مفهوم عرفی آن هم رجوع کنید … ببینید حقوق قراردادها یک حقوق عرفی است.»

دکتر فریور در ادامه افزود: «همین عقود معین قانون مدنی که ما داریم نقد می‌کنیم، همه امضایی‌اند. شارع ننشسته است که این‌ها را در ذهن خودش انتزاع، تخیل و وضع کند و بعد تحویل مردم بدهد. در عرف یک مشتری برای چه می‌رود سراغ بانک‌؟ می‌رود که به‌هرحال یک میزان مسئولیتی از طرف بانک برای این نگه‌داری متصور باشد. واقعاً هم متأسفانه این آفت اجتماعیِ جامعه ما است. اغلب هم این قراردادی را که می‌گذارند جلوی آن‌ها و آن‌ها امضا می‌کنند، نمی‌خوانند. خیلی از این افرادی که اموالشان را به بانک سپرده بودند، وقتی به آن‌ها گفته می‌شد که این شرط وجود داشته است، می‌گفتند که اگر من می‌دانستم چنین شرطی وجود دارد، اصلاً اموال را به‌عنوان امانت به بانک نمی‌سپردم؛ بنابراین، این شرط عدم‌مسئولیت را من فکر می‌کنم باید تعدیل کنیم. راه‌های برای تعدیل آن وجود دارد. یکی این است که وقتی بانک نمی‌داند در صندوق چه اموالی وجود دارد و بر اساس محرمانگی و رازداری هم قرار است که بانک نداند و اصلاً یکی از امتیازات این صندوق همین است، چرا باید بانک بخواهد مسئولیت یک امر مجهول را بر عهده بگیرد؟ می‌شود برای آن سقف و کف گذاشت؛ کاری که در حوزه مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل هوایی نظام‌های حقوقی و کنوانسیون‌های بین‌المللی هم حتی پذیرفته‌اند. آنجا هم ما با یک حادثه نیمه‌متداولی مواجهیم و ممکن است در چمدان یک مسافری که دارد هواپیما آن را حمل می‌کند، اشیاء قیمتی باشد. گفته است که اگر ارزش اشیاء از A دلار بیش‌تر باشد، من مسئولیتی ندارم.»

وی در ادامه افزود: «می‌شود بیمه را در چارچوب‌هایی برای آن پذیرفت. ما در مورد برخی از بیمه‌ها که خیلی پرریسک هستند، بیمه مرکزی بیمه اتکایی‌شان را می‌پذیرد؛ یعنی یک بخشی را حاکمیت متکفل می‌شود. اینجا هم می‌شود اگر این بیمه چندان اقتصادی نیست که بیمه‌های متداول آن را بپذیرند، یک بیمه اتکاییِ دولتی برای آن در نظر گرفته شود. راه‌حل دیگر این است که مثل کاری که در حوزه صندوق ضمانت سپرده‌ها انجام دادیم … ببینید ما خیلی چراغ خاموش نظام‌اقتصادی و حقوقی‌مان ناکارآمدی عقد وکالت در سپرده‌ها را آمد با صندوق ضمانت سپرده‌ها سعی کرد تا حدی پوشش دهد. هیچ حقوق‌دانی هم به آن ورود نکرد؛ زیرا جنس آن از حقوق قراردادها نبود، بلکه جنس آن حقوق عمومی بود؛ یعنی حقوق عمومی آمد علاج ناکارآمدی عقد وکالت را تا حدی در نظر گرفت. ما می‌توانیم مشابه همان صندوق که همه بانک‌ها یک درصدی در آن می‌گذارند، چنین صندوقی را هم برای بحث امانات بانکی پیش‌بینی کنیم که یک بانک در یک حادثه خاص خودش قرار نباشد به‌تنهایی از دارایی‌های خود تمام این زیان‌ها را متقبل شود. حتی مدل‌ها و ابزارهای مالی جدیدی که دارد برای صندوق‌های امانات دیده می‌شود، مشوق‌هایی دارد دیده می‌شود برای مشتری‌ها و به آن‌ها گفته می‌شود که اگر خوداظهاری کنید و بگویید که ارزش مالیِ اموال‌ و دارایی‌هایتان چقدر است و مأمور بانک هم آن را گواهی کند، از این می‌توانید به‌عنوان وثیقه استفاده کنید و بانک روی آن به شما تسهیلات می‌دهد یا این‌که این می‌تواند در رتبه اعتبارسنجی شما اثر بگذارد؛ یعنی می‌شود مشوق‌هایی را گذاشت برای کسانی که با این خوداظهاری هم بانک را از آن معامله غرری خارج بکنند و بحث مسئولیت مستقر شود. در کنار آن، بحث یک استفاده دیگر ابزارگونه‌ای هم از این محتوای صندوق‌های امانات انجام می‌شود. می‌خواهم بگویم راه‌حل‌های غیر از این هم ‌که بخواهیم کلاً مسئولیت بانک را منتفی کنیم، وجود دارد.»

دکتر فریور در ادامه بیان داشت: «آنچه ما در این کرسی می‌خواهیم مطرح کنیم، چون ببینید در قانون عملیات بانکی بدون ربا آمده است که اجاره صندوق‌های امانات، من اتفاقاً تا قبل از این‌که در دو یا سه شورای حقوقی چند بانک ننشسته بودم و سر تدوین همین دستورالعمل‌ها و قراردادهای تیپ با آن‌ها همکاری نکرده بودم، نگاهم به موضوع خیلی آکادمیک بود، ولی اتفاقاً دیدم که در داخل نظام بانکی ما لفظ‌گرایی به‌شدت غالب است؛ یعنی کافی است که یک کلمه یا واژه در یک بند از همین قانون عملیات بانکی بدون ربا را سیستم بانکی ببیند. دیگر خودش را به آن منگنه می‌کند و از آن خروج نمی‌کند؛ یعنی همین عبارت کوچک که در انتهای بند 14 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا نوشته اجاره صندوق‌های امانات، تبدیل شده است به یک قرآن در رویه بانکی ما که می‌گویند پس این عقد، اجاره است و ما اصلاً حق نداریم جز اجاره عنوان دیگری برای آن انتخاب کنیم؛ بنابراین، اول راه عزیمت، اصلاح این قانون است. حالا این‌که دکتر سلطان‌احمدی فرمودند، من در آن طرحی که طرح اصلاح نظام بانکی بود و مدتی بانک مرکزی و مدتی وزارت اقتصاد پیگیر آن شد و در سال‌های 94 و 95 نزدیک 43 جلسه راجع‌به آن برگزار شد، آنجا ما مفصل برای تک‌تک این قراردادها ماده نوشتیم؛ یعنی سه فصل شد؛ تسهیلات، سپرده‌ها و خدمات. ذیل فصل خدمات، در مورد صندوق‌های امانات با سه یا چهار ماده سعی کردیم که فقط آن را از civil code خارج کنیم و چند قاعده ضروری را در آن بیان کنیم و بقیه را هم به مقام رگولاتور ارجاع بدهیم که حسب اقتضائات اجرایی شورای پول و اعتبار بیاید مقررات، بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های لازم را وضع کند. این راه‌حلی است که نظام بانکی ما باید به سمت آن برود.»

وی در ادامه افزود: «آقای دکتر امینی فرمودند که اصالة‌الاباحه، اتفاقاً من در آن جلسات متوجه شدم که اصل آزادی قراردادی و اصالة‌الاباحه که ما در حقوق قراردادهای خودمان در دانشگاه‌ها می‌گوییم، در نظام بانکی ما اصلاً معنا ندارد. بنای قانون عملیات بانکی بدون ربا و تمام رویه بانکی ما اصالة‌التوقف است. در فقه فقط معتزله به این قائل هستند. بنای این قانون بر این است. بروید مشروح مذاکرات زمان تدوین آن را هم حتی بخوانید، نظرات اخیر اعضای شورای فقهی بانک مرکزی را هم ببینید. اصلاً اصل آزادی قراردادی نیست، کاملاً اصالة‌التوقفی است و اشکال هم در همین‌جا است. معنای این اصالة‌التوقف یک انسداد حقوقی در حوزه حقوق قراردادها ما داریم؛ یعنی ما نمی‌توانیم قراردادهای جدید جعل کنیم و نیاز نظام حقوقی ما به این سمت است که این attach شدن زائد و مضاعف … بقیه کشورها هم الهام می‌گیرند از حقوق قراردادها و قانون مدنی‌شان، ولی این attach شدن زائد و مضاعفی که در قانون عملیات بانکی بدون ربای ما اتفاق افتاده است در سیستم بانکی‌مان، این را حذف کنیم. این را حذف کنیم، اثرات و برکات آن را در صندوق‌های امانات می‌بینیم، در سپرده‌های بانکی می‌بینیم، در تسهیلات بانکی می‌بینیم، حتی در جذب بیش‌تر نقدینگی در نظام بانکی و اقبال بیش‌تر مردم به نظام بانکی‌مان و اعتماد بیش‌تر مردم به نظام بانکی‌ هم خواهیم دید.»

در ادامه دبیر جلسه از دکتر امینی درخواست کرد تا صحبت‌های تکمیلی خود را در این زمینه اظهار دارد. دکتر امینی با اشاره به صحبت‌های دکتر عطار اظهار داشت: «در این مورد با شما کاملاً موافقم. در فرانسه تعهد به حفاظت را به‌‌عنوان یک تعهد به نتیجه و حتی بعضاً تعهد به تضمین نتیجه پذیرفته‌اند؛ با این حال در ماهیت‌‌‌‌شناسی ورود نکرده‌اند که آیا این عقدی معین است یا خیر. لااقل من ندیده و نشنیده‌ام که این را یک عقد معین تلقی کرده باشند، ولی این تعهدات را که می‌فرمایید، کاملاً با شما هم‌‌‌‌‌‌نظر هستم و اتفاقاً از سیری که در رابطه با این رویه قضایی فرمودید، استفاده هم کردم.»

وی در ادامه به اصطلاح اجتماعی‌‌‌‌شدن قراردادها پرداخت و گفت: «من حس می‌کنم یک‌بار باید عبارت «اجتماعی‌‌شدن قراردادها» را با صدای بلند برای خودمان بازگو کنیم و خودمان بشنویم؛ این مفهوم امری است. اگر فلسفی نگاه کنیم، حرکاتی است که لیبرالیسم به سمت سوسیال جامعه یا اجتماع‌محور داشته، اما از نگاهی دیگر، بحث عادلانه‌‌‌کردن قراردادهاست. این امر طی 100 سال اخیر سرعت بیشتری در جهان داشته است، اما اگر نگوییم در پنجاه سال اخیر کشور ما، لااقل طی 30 سال گذشته، ما به سمت اجتماعی‌‌شدن قراردادها پیش رفته‌ایم. حال این اجتماعی‌‌‌شدن، ما را به سمت قراردادهای عمومی سوق می‌دهد یا به سمت قراردادهای خصوصی، تحت‌تأثیر قواعد آمره و نظم‌عمومی پیش می‌رویم. لذا من از دکتر فریور گرامی می‌خواهم علی‌رغم اینکه به این بحث پرداخته‌اند، اما با توجه به اینکه مفهوم اجتماعی‌‌‌شدن قراردادها را که در دنیا هم بسیار موردبحث بوده و روی آن صحبت می‌شود، به‌‌صورت تئوریک و نظری‌تر در این پژوهش بپردازند.»

این عضو هیأت‌علمی دانشگاه آزاد در ادامه بر ضرورت بررسی سیر تحول عقود معین و غیرمعین تأکید کرد و اظهار داشت: «این موضوع در این طرح کار شده اما لازم است درعین‌حال ما عقود معین، غیرمعین و سیر تحول آن را از گذشته تا به امروز ببینیم که چنین فوایدی داشته و پس از طی دوره‌ای، اصل آزادی آمده و اثر این تقسیم‌بندی کم شده و در مرحله نهایی، با بحث اجتماعی‌‌‌‌شدن قراردادها و دخالت حکام در قراردادها مواجه شده‌ایم. تأثیر اصل آزادی قراردادها کم شده، اما به همان میزان هم امکان تمیز عقد معین و غیرمعین افزایش یافته است؛ دقیقاً مشابه آنچه در حقوق روم و فقه قدیم خودمان وجود داشت؛ بنابراین انتظار می‌رود در طرح‌نامه به این مسائل هم بیشتر پرداخته شود.»

وی در قسمت پایانی صحبت‌های خود در پاسخ به سخنان دکتر قنبری گفت: «من با فرمایشات دکتر قنبری در مورد تحلیل اقتصادی موافقم و بدون آن نمی‌شود؛ اما در این تحلیل اقتصادی ما نمی‌توانیم فقط یک طرف قضیه را ببینیم. احساس می‌کنم چون تحلیل دست خود بانک‌ها افتاده، همیشه به نفع خود بانک‌ها تمام می‌شود. شما نمی‌توانید این طرف را نادیده بگیرید. باید سمت مشتریان را هم دید. مشتریان هستند که باید این بانک‌ها را انتخاب کنند؛ اما ما چرا در تحلیل اقتصادی نظام بانکی، فقط خدمات را می‌بینیم و می‌گوییم اگر چنین نشود، بانک چنین خدمتی را ارائه نمی‌کند؟ سخت است. شما باید خدمات را در کنار عملیاتش ببینید. وقتی مجموع را کنار هم می‌چینید، یادمان می‌آید این بانک‌ها نمایندگانی هستند که قرار است در اقتصاد ما نفع ایجاد کنند. هرجا در حقوق اختیارات داده شود، دقت کنید، من واژه حق را به کار نبردم، یادمان باشد قانون‌گذار تکالیف را هم اضافه می‌کند. یادم هست همکاری در دادگستری در رابطه با شرایط می‌گفت و من گفتم همان اندازه که می‌گویید دادرسی منصفانه، بازوی عدالت، بال‌های فرشته، مصونیت و … همان اندازه هم محدودیت وجود دارد. ما نمی‌توانیم قرارداد بلاعزل وکالت بنویسیم، وجه التزام یا شرط عدم مسئولیت بگذاریم. در مورد بانک هم همین بوده و انحصار عملیات بانکی در اختیار بانک قرار دارد.»

دکتر امینی در ادامه همین بحث اضافه کرد: «بانک‌ها اختیارات ویژه‌ای هم دارند. چطور ممکن است قائل به تجزیه وظایف شوید و بگویید اگر در این قسمت ورود نکنید، ما هم دیگر چنین خدمتی ارائه نمی‌کنیم؛ نمی‌شود. این خدمت اقتصادی، باید در مجموعه نگریسته شود. حقوق عادت کرده متن را در قالب مفهوم ببیند. ما نمی‌توانیم بخشی را جدا کرده و قائل به تبعیض شویم. این امر نه‌‌‌تنها با حقوق عمومی بلکه با حقوق خصوصی هم همخوانی ندارد؛ اتفاقاً در تحلیل اقتصادی، دقیقاً بانک‌ها مسئول هستند. چرا بانک‌ها موضوع به سود بانکی و این نوع خدمات که می‌رسد بحث اصل آزادی را مطرح کنند و هیچ جای دیگر از این نام نمی‌برند؟ من اصل این تحقیق را تأیید می‌کنم، منتها دوست دارم مستندسازی با مبانی نظری انجام شود. چنین کرسی‌های نظریه‌پردازی بهتر از سخنرانی‌هایی است که شاید حتی خوشایند مخاطب باشد. این روش خیلی خوبی بوده که هم عمیق‌تر و هم مبنایی‌تر است.»

در ادامه دبیر جلسه ضمن تأیید صحبت‌های دکتر امینی اظهار داشت: «آنچه در حقوق فرانسه اتفاق می‌افتد، ذیل عقود غیرمعین یا بی‌نام است، درحالی‌که به زعم جنابعالی شناسایی عقد غیرمعین و اصل آزادی اراده خطاست.»

وی در ادامه از دکتر سلطان‌احمدی درخواست کرد تا به جمع‌بندی مباحث خود بپردازد. دکتر سلطان‌احمدی ضمن تشکر از پژوهشکده و مباحثی که در این کرسی مطرح شده است، اظهار داشت: «می‌خواهم به دو نکته اشاره کنم. اولی در مورد صحبت‌های دکتر قنبری است. دکتر قنبری به بحث حقوقی به درستی اشاره داشتند، اما می‌خواهم نه از بعد سیاسی، اما حقوقی به ماجرا نگاه کنم. اگرچه حقوق و سیاست در کنار هم قرار دارند و به‌هرحال گوشه چشمی باید به سیاست هم داشت. بسیاری از حقوقدانان ما یا فضای حقوق کشور به سمت مسئولیت بانک توجه داشته است. همان‌طور که خانم دکتر به درستی اشاره داشتند، ما به دنبال مسئولیت مطلق بانک نیستیم. به نظرم ما باید مسئولیت را بر مبنای تقصیر یا تقصیر مفروض در نظر بگیریم و به‌‌عنوان نتیجه بپذیریم. متأسفانه خروج سرمایه در کشور ما بسیار زیاد است. متأسفانه فضای عمومی کشور هم این‌طور نیست که مردم بیایند و سرمایه‌گذاری کنند. به علل مختلف ما در سال‌های اخیر بورس و سایر مسائل را داشتیم. بپذیریم که پول‌‌‌ریختن در سکه، طلا، ارز و … سرمایه‌گذاری محسوب نمی‌شود. بانک‌ها باید کاری کنند که امنیت و اعتماد مردم جلب شود. نباید بگوییم در کشورهای دیگر مسئولیتی وجود ندارد. البته همان‌طور که گفتم من مطالعه‌ای اجمالی در کشورهای خارجی داشتم که دیدم چند اصل مسئولیت اجتماعی، اعتماد، رقابت و … در این زمینه در کنار هم وجود دارد. این وضعیت به نحوی است که اگر چنین موردی هم پیش بیاید، شاید بحث مسئولیت حقوقی مطرح نشود، اما بانک‌ها پیش‌قدم شده و جبران می‌کنند. کمااینکه دوست‌مان از بانک هم به درستی اشاره داشتند که بانک هم متوجه این اشکال شده و به دنبال جبران خسارت برآمده است؛ یعنی اینجا دیگر بانک نمی‌تواند بگوید بانک را زدند که زدند، من مسئولیتی ندارم و مردم به من اعتماد دارند. خیر، این اعتماد در کشور ما به‌‌‌شدت ضربه خورده و هر حرکتی آن را مخدوش می‌کند؛ لذا باید از آن اجتناب کرد و به دنبال راهی بود که مردم مجدداً به بانک‌ها اعتماد داشته باشند. به همین جهت ما به دنبال مسئولیت مطلق نبوده و نیستیم.»

این عضو هیأت‌علمی دانشگاه پیام‌نور در ادامه به ضرورت تفکیک تعهدات بانک پرداخت و گفت: «در بحث پیشنهادات باید تعهدات بانک را شناسایی کنیم. وقتی از مسئولیت صحبت می‌کنیم، نمی‌توانیم برای مثال بگوییم وکیل مسئولیت دارد یا نه، باید تعهداتش را تفکیک کنیم و بگوییم وکیل دادگستری نسبت به حضور در دادگاه، داشتن دانش حقوقی، ارائه اصل اسناد در جلسه اول و … تعهد به نتیجه دارد اما نسبت به نتیجه رأی دادگاه و تعهد او، تعهد به وسیله است؛ بنابراین به نظرم باید تعهدات بانک را شناسایی کرد. این تعهدات را می‌توان از قراردادهای فعلی، آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها درآورد. بعد می‌توانیم بگوییم برخی از این تعهدات، تعهد به نتیجه و برخی دیگر تعهد به وسیله هستند. به نظرم نمی‌توانیم به صورت کلی حکم بدهیم و بگوییم بانک‌ها مسئول هستند یا نه و مبنای مسئولیت‌شان چیست. در نهایت به نظرم با توجه به انتقاداتی که نسبت به نظام حقوق مدنی ما وارد است، ما نمی‌توانیم منتظر قانون‌گذار باشیم. متأسفانه برخی قانون‌گذاری‌ها نه‌‌‌تنها اوضاع را بهتر نکرده‌اند، بلکه منجر به بدتر شدن اوضاع هم شده‌اند. گاهی ما شاهد آرای قضایی هستیم که خیلی بهتر از قوانین ما هستند. تعهد بانک را نباید به ید امانی ماده 631 محدود دانست؛ ید امانی نسبت به مال است، اما بانک تعهداتی هم نسبت به حفاظت، نگهداری، نگهبانی و … دارد. به‌طورکلی به نظرم در نظام فعلی قضایی کشور می‌توانیم با استفاده از مقرراتی که وجود دارد، به حل اختلافات در این زمینه بپردازیم.»

پس از صحبت‌های دکتر سلطان‌احمدی، دبیر جلسه از دکتر قنبری درخواست کرد تا در مقام پاسخ و صحبت‌های تکمیلی، به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد. دکتر قنبری اظهار داشت: «در مورد قانون عملیات بانکی بدون ربا، من نظرات خانم دکتر فریور را قبول دارم، اتفاقاً بسیار هم تلاش کردم و تا جایی که توانستم در این رابطه نوشتم و از کاستی‌های این قانون نوشتم. شخصاً بسیار هم ازاین‌جهت ضربه خوردم و هزینه دادم، اما واقعیت این است که اگر بر فرض قانون عملیات بانکی بدون ربا را هم بردارند، آنچه پشت سرش می‌آید، در وضعیتی که می‌بینیم، چیز بهتری نخواهد بود. مطمئن باشید بدتر از این خواهد بود. بعد از کشتن ناصرالدین‌شاه، توسط میرزا رضا کرمانی، پیش از اعدام به او گفتند حالا که ناصرالدین‌شاه را کشتی، کدام پادشاه عادل پشت در نشسته بود که منتظر بودی بیاید؟ یکی مثل آن یا بدترش می‌آید. درحال‌حاضر طرح‌هایی که به‌‌‌‌‌عنوان جایگزین پیشنهاد شده، منظورم جایگزین‌هایی هستند که شانس تصویب دارند، نه جایگزین‌های یکه نوشته شده و ما برایشان شانسی برای تصویب قائل نیستیم، اگر به این طرح‌هایی که در مجلس و مرکز پژوهش‌ها می‌چرخد، نگاه کنیم می‌بینیم که وضع را اصلاً بهتر نمی‌کنند. ظاهراً این قانون تقدیر ماست و باید هرچه می‌سازیم با وجود فرض این قانون باشد. در نتیجه نمی‌شود منتظر ماند این قانون کنار برود و قانون دیگری جایگزین شود که درکی از منطق بانکداری دارد و این شرایط را اصلاح کند. شاید نه با کنار رفتن، اما بشود با اصلاح و شاخ و برگ دادن به این قانون بتوان آثار آن را به نحوی مدیریت کرد.»

وی در ادامه به دلایل تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا پرداخت و گفت: «من زمانی با چند نویسنده از نویسندگان این قانون صحبت کردم که همگی عاقل و اهل تجربه بودند. به آن‌ها گفتم چرا با این همه ایراد، چنین قانونی را نوشتید و تصویب کردید. جواب مشابه همانی بود که عرض کردم. گفتند شما نمی‌دانید آن موقع چه بود. آن سال طرحی داده بودند که به موجب آن همه بانک‌ها منحل شوند و وزارت بانکداری ایجاد شود. بعد بانک‌ها به عنوان ادارات زیرمجموعه این وزارتخانه فعالیت کنند. ما گفتیم این کار را نکنید و آن را در قالب شرعی‌اش بردیم. می‌گفتند ما در یک وضعیت اضطرار این قانون را به تصویب رساندیم تا اصل مفهوم بانک حفظ شود. کل مفهوم بانک در خطر بوده است. الان هم که این همه سال گذشته، می‌گویند بیاییم عقد صلح و امثالهم را اضافه کنیم. کدام بانکداری نشسته و گفته اگر من روزی عقد صلح داشتم، چقدر خوب بود و مشکلاتم حل می‌شد؟ مشکل هیچ بانکداری این نیست، ولی در طرح‌های جایگزین و بعدی به مشکلات اصلی پرداخته نشده و نمی‌شود و وضع به همین منوال ادامه دارد. در آخر هم می‌گویند قانون خوب بوده و شما آن را بد اجرا کرده‌اید. گاهی می‌گوییم ما بلد نیستیم خوب اجرا کنیم و بد اجرا کرده‌ایم، اما شمایی که بلد هستید، یکی را بیاورید و با همین قواعد بگذارید دو سال اجرا کند. یک بانکی با همه این موارد در قانون کار کند و سودده باشد و ضرر هم ندهد. بعد هم همه را دستش بدهید. ولی هرکسی آمده همین بوده و باز هم می‌گویند نه اشکال این نیست و اشکال از مجریان است. با توجه به این امر می‌گویم این قانون عملیات بانکی بدون ربا با همین چهارچوب است، باید ببینیم چه کار می‌توانیم بکنیم. با یک تغییر حاشیه و اصلاحی می‌توانیم این وضعیت را اصلاح کنیم.»

دکتر قنبری در ادامه در پاسخ به صحبت‌های دکتر امینی در رابطه با خدمات و عملیات اظهار داشت: «در این رابطه مختصر می‌گویم، نمی‌خواهم وارد بحث دفاع از نظام بانکی یا نقد آن شوم، چون بحث مفصلی است، اما واقعیت این است که سود بانک‌ها در خدمات است، نه عملیات. عملیات همه‌اش ضرر است. بانک مجبور است در شرایطی که تورم چهل‌درصدی است، تسهیلاتی با سود 4، 12، 18 و … درصدی بدهد. این‌ها همه‌اش ضرر است. بانک مجبور است تسهیلات را با سود بیست درصد در اختیار مشتری قرار دهد. کجای دنیا به بانک می‌گویند این‌قدر تسهیلات بده؛ قرض‌الحسنه ازدواج، قرض‌الحسنه مسکن و … بده. کجای دنیا برای موجودیِ بانک تعیین تکلیف می‌شود؟ کجا دولت بانک را ملزم می‌کند خرید تضمینیِ گندم انجام بدهد و … این عملیات همه‌اش ضرر است. آنچه در نهایت برای بانک باقی می‌ماند، همین خدمات است که ضرر را جبران می‌کند. بانک در خدمات ارزی، ضمانت‌نامه بانکی، اعتبارات اسنادی و … چنین ضررهایی را جبران می‌کند. حتی بعضی نمی‌توانند جبران کنند و در پایان سال یا سودی برای تقسیم ندارند یا زیان انباشته پیدا می‌کنند و … چند روز پیش دیدیم بانکی دو ریال سود را در اقتصاد فعلی‌مان تقسیم کرد. اینکه از بانک بخواهیم یک‌سری تکالیف عمومی انجام بدهد، لازمه‌اش بودجه‌ای است که دولت باید در اختیار بگذارد. اصلاً دولت خودش صندوق امانات بگذارد و بگوید این کار را انجام می‌دهد.»

وی در ادامه افزود: «اگر پذیرفته‌ایم که بانک نهادی اقتصادی است، بگذاریم کارش را بکند و سود و زیانش را داشته باشد. اگر می‌گوییم بانک شرکت است، خوب شرکت مجمع، سهامدار، بازرس و … دارد و عملیاتش طبق قانون تجارت، عملیاتی تجاری است. عملیات تجاری یعنی سود و زیان. نمی‌شود که منِ بانک عملیات تجاری انجام دهم و شما با من مثل یک صندوق قرض‌الحسنه برخورد کنید. نمی‌شود که مثل نهاد عمومی که فقط سرویس می‌دهد، با آن برخورد کرد. به‌هرحال بانک هم حساب و کتاب دارد. وقتی در سیستمی نرخ بهره منفی 22 درصد باشد و بانک توانسته برای چند سال به حیات خود ادامه دهد و درش بسته نشود، باید به چنین بانکی جایزه نوبل داد. چطور می‌شود با بهره حقیقی منفی 22 درصد کار کرد. لذا این نیست که بخواهیم طرف مشتری یا بانک باشیم. این‌ها حساب و کتاب و عدد و رقم است که باید کنار هم بگذاریم و ببینیم چه اتفاقی می‌افتد. علاوه بر این، نظام حقوقی ما به طرز عجیب و غریبی از بدهکار بدحساب حمایت می‌کند. هیچ جای دنیا نمی‌بینیم نظام حقوقی از بدهکار بدحساب حمایت کند. انگار اساساً پول را که از بانک می‌گیری، باید دیوانه باشی که برگردانی. انواع و اقسام حمایت‌ها هست که می‌توان به واسطه آن‌ها پول را سروقت برنگرداند. شاید خود این امر بتواند موضوع جلسه دیگری باشد تا مفصل‌تر به آن بپردازیم. نکته دیگر این‌که دکتر سلطان‌احمدی اشاره داشتند بحث سر این نیست که مسئولیتی به طور مطلق برعهده بانک قرار گیرد، بلکه مکانیسم‌های تعدیل‌کننده بگذاریم و خانم دکتر هم چنین موضوعی را مطرح کردند که بار اثبات را معکوس کنیم یا سقف و کفی برای مسئولیت در نظر بگیریم، به نظرم در حدود معکوس‌‌‌کردن بار اثبات نکته واردی است که می‌شود در مواردی اعمالش کرد.»

در بخش پایانی دکتر عطار از دکتر فریور درخواست کرد تا مباحث خود را جمع‌بندی کند. دکتر فریور ضمن تشکر از اساتید و مباحث مطرح‌‌شده اظهار داشت: «سه نکته تکمیلی عرض می‌کنم. من در مطالعه تطبیقی خودم سعی کردم به سراغ کشورهایی اسلامی بروم، با فرض اینکه این قانون عملیات بانکی آنجا هم هست. امارات عربی قانونی تحت‌عنوان قانون قراردادهای تجاری دارد که برای سال‌های دور نیست، برای سال 2011 است و انگلیسی آن را در گوگل هم می‌توان یافت. یک فصل این قانون به‌‌‌طور مفصل به قراردادهای بانکی اختصاص دارد؛ نه اینکه مفصل چهارصد ماده باشد، اما هر عقدی در یکی دو ماده مشخص شده است. ما هم می‌توانیم در لایحه اصلاح قانون تجارت‌مان چنین چیزهایی بگذاریم که قانون عملیات بانکی بدون ربا هم تعدیل شود و هم در دکترین سراغ ناسخ، منسوخ، تخصیص و … برویم تا ذره‌ای از تیزی این قانون کم شود.»

وی در ادامه در باب شرط مسئولیت و فرض تقصیر توضیح داد: «ما می‌توانیم شرط عدم مسئولیت را از قراردادهای تیپ‌‌‌‌‌‌‌مان حذف کنیم. به‌هرحال بانک مرکزی مکلف شده است مطابق ماده 23 قانون بهبود مستمر محیط کسب‌‌‌وکار، قراردادهای تیپی را در اختیار بانک‌ها قرار دهد، اما لااقل می‌تواند بالای قرارداد صندوق امانات، اجاره نوشته نشود و فقط قرارداد صندوق امانات باشد. این اصلاح خیلی کاربردی است. علاوه بر این، شرط عدم مسئولیت هم آورده نشود. بماند اینکه بانک چقدر مطابق قراردادهای تیپ در تسهیلات عمل می‌کنند، اما به‌هرحال در گام نخست، اصلاح این وضع می‌تواند موضوع کار باشد. در مقام مقایسه عرض می‌کنم؛ ما حدود شش هفت سال قبل با پدیده مؤسسات مالی اعتباری غیرمجاز و بعضاً مجازی مواجه شدیم که سودهایی بالاتر از نرخ رسمی بانک مرکزی ارائه می‌کردند. این مؤسسات به این بهانه، مشتریان زیادی از بانک‌ها را گرفته و به سمت خودشان بردند؛ اما در نهایت بسیاری از این مؤسسات ورشکسته شدند و ما با خیل عظیمی از سپرده‌گذاران مواجه شدیم که مال‌باخته بودند. کفالت بخشی از این مؤسسات و بانک‌ها را بانک سپه و تعدادی دیگر را بانک پارسیان برعهده گرفت. در اینجا نظام حقوقی ما چه کرد؟ نهادی تحت‌عنوان کفالت بانکی ایجاد کردیم؛ البته نظام حقوقی ما شاید نه، به نظرم این دستاورد نظام حقوق اداری‌مان بود که چند بانک در قالب کفالت وارد عمل شدند؛ اما در عمل ما دست در جیب ملت و خزانه کردیم و پول کسی را دادیم که به نرخ بالاتر از نرخ مصوب طمع کرده بود.»

دکتر فریور در ادامه افزود: «اگر می‌خواستیم به مُرّ قانون عملیات بانکی بدون ربا عمل کنیم، قانون می‌گفت این عقد وکالت است و ما طبق آنچه در سپرده‌ها اعم از کوتاه‌مدت و بلندمدت آمده باید عمل کنیم و طبق این فرآیند ریسک ورشکستگی بانکی در دل این قرارداد بوده است. مشتری هم که مشمول این ریسک می‌شود و ما نمی‌توانیم کاری کنیم؛ اما به خاطر تبعات امنیتی و اجتماعی که خیل گسترده آن مال‌باختگان پیدا کردند، آمدیم در کوتاه‌مدت، طبق آنچه آقای دکتر امینی فرمودند، با رو به گذشته، نهاد کفالت را تأسیس کردیم و با برداشتن پول از خزانه مشکل را حل کردیم. در رو به آینده نیز صندوق ضمانت سپرده تأسیس شد تا همه بانک‌ها آنجا پولی بگذارند تا اگر دوباره بانکی ورشکسته شد، این ریسک سیستمی ایجاد نشود و بقیه هم به کمک این بانک بیایند و آن بانک از شرایط ورشکستگی خارج شود و بشود بخشی از پول‌های سپرده‌گذاران را برگردانیم.»

این مدرس دانشگاه در ادامه همین بحث اظهار داشت: «من فکر می‌کنم در مورد صندوق‌های امانات هم ما به لحاظ اقتصادی اجتماعی در چنین برهه‌ای قرار داریم؛ یعنی اگر چاره‌جویی صورت نگیرد، دچار مشکل می‌شویم. الان دقیقاً رفتار بانک ملی در برابر چنین موضوعی چه بود؟ اگر می‌خواست حقوقی برخورد کند باید به عدم شرط مسئولیتی که در قرارداد گذاشته بود استناد می‌کرد و محکم پای این قرارداد می‌ایستاد، اما این راهکار ناکارآمد بود. چون دید چنین روشی به قیمت نام و اعتبارش تمام می‌شود و دیگر اعتماد مردم به بانک از بین می‌رود. پس برای صیانت از نام تجاری و عقبه و پیشینه‌اش آمد و گفت بخشی از این خسارات را جبران می‌کنم؛ ولی این‌ها مسکن‌های موردی هستند که راه‌حلی رو به گذشته محسوب می‌شوند. ما باید راه‌حلی رو به آینده برای قراردادهای صندوق امانات پیش‌بینی کنیم. بله، فرمایش شما را قبول دارم، شاید راه‌حل درست‌تر این باشد که از اول بکوبیم و دوباره بسازیم، اما درحال‌حاضر میسر نیست. لذا به نظرم می‌رسد یک اصلاحات کوچکی باید باشد تا بتوان وضعیت را درست کرد. حداقل بپذیریم این قالب عقد اجاره‌ای که از قانون مدنی برداشته‌ایم و مستند به قانون عملیات بانکی بدون رباست و بر مبنای آن قراردادی نوشته‌ایم که بالایش نوشته اجاره و شرط عدم مسئولیت هم برایش درج شده، در آینده می‌تواند منجر به نتیجه‌ای شود که در مورد سپرده‌ها اتفاق افتاد، مگر اینکه علاج‌هایی ولو کوچک را در اصلاح این فرمت قراردادی پیش‌بینی کنیم.»

در انتهای جلسه، از داوران و شرکت‌کنندگان در جلسه قدردانی به عمل آمد و دبیر جلسه، رأس ساعت 19 و 30 دقیقه ختم جلسه را اعلام کرد. مشروح مطالب ارائه‌شده در این جلسه را می‌توانید در وب‌سایت پژوهشکده حقوقی شهر دانش به آدرس sdil.ac.ir مشاهده کنید.