مجله پژوهشهای حقوق خصوصی
سال دوم – شماره 3
بهار – تابستان 1393
مدیر مسئول: دکتر وحید اشتیاق
فهرست عناوین
شرکت‌هاي چندمليتي، سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي، انتقال و انتشار فناوري
محمدصالحي مازندراني ـ فهيمه فيروزبخت
طبقه‌بندي هزينه‌هاي نفتي و جايگاه بازيافت هزينه‌ها در قراردادهاي امتياز، مشارکت در توليد و خدمات ريسک‌پذير
نصرالله ابراهيمي ـ سعيده قاسمي
تحريم‌هاي اقتصادي و قراردادهاي تجاري بين‌المللي؛ با تأکيد بر رويکرد مديريت ريسک
مريم غني‌زاده بافقي ـ وحيده غلامي
تعليق قانوني انتقال مالکيت مبيع بر تأديه ثمن؟ مطالعة تطبيقي قواعد انتقال مالکيت مبيع در حقوق آلمان با نگاهي به حقوق انگلستان و استراليا
ماشاءالله بناء نياسري
مقررات ضمانت نامه هاي بانکي در مصوبه جديد قانون تجارت با تأکيد بر اصل استقلال ضمانت نامه هاي بانکي
محمود باقري ـ منيرالسادات جلالي
اعتبار حقوق مالکيت فکري از منظر شرع
قاسم محمدي ـ محمدمهدي حسني
شرکت‌های چندملیتی، سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی، انتقال و انتشار فناوری
محمد صالحي مازندراني
فهيمه فيروزبخت
چکيده: سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي که اغلب از سوي شرکت‌هاي چندمليتي انجام مي‌شود، يکي از مهم‌ترين روش‌هاي انتقال فناوري از ديد صاحبان فناوري و کشورهاي پذيرندة فناوري است. سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي به دو روش تأسيس شرکت فرعي و سرمايه‌گذاري مشترک محقق مي‌شود. در حالي‌که فناوري از ارزش بالايي برخوردار بوده و امکان نسخه‌‌برداري و تقليد از آن زياد باشد و شرکت دارندة فناوري نيز بخواهد مدت زمان بيشتري از منافع حاصل از فناوري جديد و به روز استفاده نمايد، دو روش فوق بسيار مورد توجه مالکان فناوري قرار مي‌گيرد. از سوي ديگر، به سبب آنکه کشورهاي پذيرندة فناوري اغلب قادر به تأمين هزينه‌هاي تحصيل و بومي‌سازي فناوري نيستند، اين دو روش مي‌تواند از موجبات دسترسي به فناوري‌هاي نو براي کشورهاي در حال توسعه و کمتر توسعه يافته باشد. به علاوه، افزون بر انتقال فناوري، انتشار فناوري نيز ارمغان ديگر سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي براي کشورهاي پذيرندة فناوري است.
کليد واژه‌ها: شرکت چندمليتي؛ سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي؛ انتقال فناوري؛ انتشار فناوري.
طبقه‌بندی هزینه‌های نفتی و جایگاه بازیافت هزینه‌ها در قراردادهای امتیاز، مشارکت در تولید و خدمات ریسک‌پذیر
نصرالله ابراهيمي
سعيده قاسمي مقدم
چکيده: بي‌شک، صنعت نفت و گاز بخصوص در حوزة بالادستي، يکي از پُر هزينه‌ترين صنايع موجود است. شناخت ماهيت هزينه‌هاي نفتي و بازيافت آن در قراردادهاي اصلي نفت و گاز داراي اهميت بسياري است. تعدد و تنوع در ماهيت هزينه‌هاي نفتي از يک‌سو و تفاوت ديدگاه‌ها و توافق‌هاي قراردادي نسبت به اين هزينه‌ها از سوي ديگر موجب مي‌شود تا طبقه‌بندي و ماهيت هزينه‌ها و بازيافت آن در هاله‌اي از ابهام قرار گيرد و به تبع آن، زمينة بروز اختلاف‌‌هاي قراردادي بين شرکت نفتي پيمانکار و کشور ميزبان فراهم شود. در اين مقاله تلاش شده تا با در نظر گرفتن شباهت‌هاي موجود در مراحل عمليات نفتي در قراردادها، طبقه‌بندي مشخصي از هزينه‌هاي نفتي ارائه و جايگاه بازيافت هزينه‌هاي نفتي در رژيم مالي سه قرارداد اصلي نفت و گاز با اشاره به نمونه‌هايي از قراردادهاي منعقده، تبيين شود.
کليد واژه‌ها: قراردادهاي نفتي، هزينه‌هاي نفتي، بازيافت هزينه، سقف هزينه‌اي.
تحریم‌های اقتصادی و قراردادهای تجاری بین‌المللی؛ با تأکید بر رویکرد مدیریت ریسک
مريم غني‌زاده بافقي
وحيده غلامي
چکيده: تحريم‌هاي اقتصادي امروزه به عنوان يکي از ابزارهاي تغيير رفتار دولت‌ها و اشخاص، اعم از حقيقي و حقوقي و همچنين گزينة مورد توجه پيش از برخوردهاي نظامي، در سطح بين‌الملل مطرح مي‌شود. تحليل و بررسي پيشينة استفاده از ابزار تحريم در عرصة جهاني بيانگر آن است که اين امر برخلاف تصور مبدعان و بهره‌گيري آن در تغيير رفتارها موفقيت قابل اعتنايي به دست نياورده است. با اين وجود نمي‌توان تأثير تحريم بر وجوه متعدد سياسي، اقتصادي، اجتماعي و حتي فرهنگي جوامع مخاطب تحريم را انکار کرد. در اين ميان، عرصة تجارت و به ويژه قراردادهاي تجاري بين‌المللي همواره از مهم‌ترين زمينه‌هاي تأثيرگذاري تحريم‌ها بوده است. در ابتدا تحريم‌ها نوعاً در قالب ادعاي فورس ماژور و به استناد غيرقابل پيش‌بيني، غيرقابل اجتناب و خارجي بودن مورد دفاع قرار مي‌گرفتند، اما با استفادة گسترده و طولاني مدت از تحريم در موارد گوناگون، شرايط استناد به فورس ماژور امکان‌پذير نبود. از اين‌رو فعالان اين عرصه درصدد تقليل ريسک ناشي از تحريم‌ها و به عبارتي مديريت اين نوع ريسک‌ها برآمدند. چنين مديريتي اين امکان را به آنها مي‌داد تا در شرايط تحريم نيز بتوانند به فعاليت‌هاي اقتصادي خود ادامه دهند. اين مقاله درصدد آن است تا با بررسي ابعاد مختلف تحريم در زمينة تأثيرگذاري بر فعاليت‌هاي تجاري، به بررسي راهکارهاي مديريت ريسک ناشي از آن بپردازد.
کليد واژه‌ها: قراردادهاي تجاري بين‌المللي، تحريم، فورس ماژور، مديريت ريسک.
تعلیق قانونی انتقال مالکیت مبیع بر تأدیۀ ثمن؟
مطالعه‌ای در قواعد انتقال مالکیت مبیع در حقوق آلمان با نگاهی به حقوق انگلستان و استرالیا
ماشاءالله بناء نياسري
چکيده: توافق بر حفظ حق مالکيت تا زمان تأدية ثمن، ابزار قراردادي رايجي براي تضمين پرداخت ثمن در مواردي است که مبيع پيش از تأدية ثمن به خريدار تسليم مي‌گردد. در غالب نظام‌هاي حقوقي ترتيبات حفظ حق مالکيت مستلزم تحقق تراضي ميان خريدار و فروشنده است. اين مقاله بر پاية مطالعة تطبيقي حقوق آلمان، استدلال مي‌کند که به مصلحت کلية طرفين ذي‌نفع است که احکام قانوني حفظ حق مالکيت مبيع تا تأديه ثمن جايگزين شرط لزوم تراضي متعاملين در اين خصوص گردد. احکام قانوني حفظ حق مالکيت، يا به عبارتي قواعدي که براساس آن تأدية ثمن يکي از شرايط قهري و قانوني ـ اما در عين حال تخييري ـ انتقال مالکيت بر مال منقول باشد، چيزي جز جذب عرف رايج قراردادي در قانون نخواهد بود و به اين‌سان احتمال بروز خطا و نزاع و اختلاف از سر راه متعاملين برداشته خواهد شد.
کليدواژه‌ها: حقوق آلمان، حفظ حق مالکيت، تأدية ثمن، معاملات وثيقه‌اي.
مقررات ضمانت‌نامه‌های بانکی در مصوبۀ جدید قانون تجارت با تأکید بر اصل استقلال ضمانت‌نامه‌های بانکی
محمود باقري
منيرالسادات جلالي
چکيده: ضمانت‌نامة مستقل بانکي، يکي از مهم‌ترين ابزار مورد استفاده در تجارت بين‌الملل و پديده‌اي منبعث از عرف تجاري بين‌المللي است که ويژگي‌هايي از جمله استقلال از قرارداد پايه دارد و به عنوان اصلي‌ترين خصوصيت آن به شمار مي‌آيد، به طوري‌که تعهد ضامن به پرداخت وجه ضمانت نامه، با توجه به شروط مقرر در متن ضمانت نامه تعيين مي‌شود، علاوه بر آن تعهدات طرفين در قرارداد پايه هيچ تأثيري در حق ذي‌نفع براي وصول وجه ضمانت نامه ندارد. يکي از آثار اصل استقلال، پرداخت فوري ضمانت نامه است به طوري که ضامن نمي‌تواند در مقابل ذي‌نفع به ايرادهاي ناشي از قراردادهاي فيمابين استناد نمايد و متعهد است در صورت تحقق شروط مقرر در متن ضمانت نامه، وجه آن را فوراً پرداخت نمايد. در خصوص پذيرش اصل استقلال ضمانت نامه هاي بانکي، تفاوت‌هايي بين مقررات داخلي و بين‌المللي وجود دارد، به طوري که تاکنون در مقررات داخلي به صراحت اين اصل مورد پذيرش قرار نگرفته است. مصوبة جديد قانون تجارت بحثي را به ضمانت‌نامة مستقل، اختصاص داده و خصوصياتي هم چون تعهدي مستقل، موقت، غيرقابل برگشت، اصلي، قابل انتقال و عندالمطالبه براي ضمانت نامه قائل شده است و علاوه بر آن استفاده از اصل استقلال بايد با حسن نيت همراه باشد که در صورت ارائة ادلة بسيار قوي مبني بر متقلبانه بودن مطالبة من غير حق ذي‌نفع تا زمان صدور رأي قطعي امکان اخذ دستور موقت از مرجع قضايي است. البته در طول تحقيق اوصاف ضمانت نامه هاي بانکي شرح داده مي‌شود. متن مصوبه نيز در مقايسه با مقررات بين‌المللي هم افتراقات و اشتراکاتي دارد و هم نواقصي دارد که در صورت انجام اصلاحات (که به طور موردي و پيشنهادي در پايان تحقيق اشاره شده) و تصويب نهايي، مي‌تواند نقطة عطفي در افزايش معاملات و رشد اقتصادي باشد.
کليدواژه‌ها: اصل استقلال، ضمانت‌نامة بانکي، مصوبة جديد قانون تجارت، ضمانت‌نامة مستقل.
اعتبار حقوق مالکیت فکری از منظر شرع
قاسم محمدي
محمدمهدي حسني
چکيده: غير شرعي بودن به معناي عدم شناسايي يک موضوع در متون ديني و منابع فقه، ملازمه‌اي با نامشروع بودن به معناي مغايرت با شريعت ندارد. لذا نظر آن دسته از فقها که معتقد به غيرشرعي بودن حقوق مالکيت فکري هستند؛ نمي‌تواند مستندي براي مخالفت اين حقوق با شرع باشد. در نظرية غير شرعي بودن حقوق مالکيت فکري ايجاد اعتبار براي اين حقوق از دو طريق قابل تصور است: الزام قراردادي و حکم حکومتي. اين در حالي است که گروهي ديگر کوشيده‌اند به اين حقوق اعتبار شرعي ببخشند. مخالفين شرعي بودن حقوق مالکيت فکري به استدلال‌هايي چون سلب تسليط، عدم شمول اطلاق ادله، عقلايي نبودن و تنافي ماهيت مالکيت با ماهيت فکر و انديشه تمسک جسته‌اند و در مقابل قائلين به شرعي بودن با رد اين استدلال‌ها به پذيرش بناي عقلاء و شمول قواعد فقهي از جمله لاضرر، تسليط و حرمت تصرف در مال غير بر اين حقوق عنوان مصداقي نو استناد نموده‌اند؛ اما به نظر مي‌رسد استدلال‌هاي هر دو دسته ناکافي است و بايد به راهکارهاي اعتباربخشي در فرض غير شرعي بودن توجه داشت.
کليد واژه‌ها: حقوق مالکيت فکري، اعتبار شرعي، غير شرعي بدون مالکيت فکري، الزام قراردادي، حکم حکومتي، الزام شرعي، بناي عقلاء.
