آراء وحدت رويه قضايي
منتشره از
1398/02/01 لغايت 1398/02/10
در روزنامه رسمي جمهوري اسلامی ايران
الف ـ هیئت‌عمومی ديوان عالي كشور
ب ـ هیئت‌عمومی ديوان عدالت اداري
رأی شماره ۲۱۳۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند ۸ صفحه ۶۴ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم
رأی شماره ۱۵۵۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
رأی شماره ۱۵۶۰ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
رأی شماره‌های ۲۰۴۷ و ۲۰۴۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
الف ـ هیئت‌عمومی ديوان عالي كشور
ب ـ هیئت‌عمومی ديوان عدالت اداري
رأی شماره ۲۱۳۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند ۸ صفحه ۶۴ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۱۸۹۲-۱۳۹۷/۱۲/۲۶
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۱۳۶ مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۱۴ با موضوع: «ابطال بند ۸ صفحه ۶۴ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۲/۱۴
شماره دادنامه: ۲۱۳۶
شماره پرونده: 1892/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای پویا قاسمی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۸ صفحه ۶۴ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۸ صفحه ۶۴ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم در خصوص راهکارهای اعطای امتیاز و جبران خسارت (در محدوده خارج از بافت‌های فرسوده) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم با عرض سلام و خسته نباشید: احتراماً به استحضار می‌رساند که این‌جانب پویا قاسمی دارای یک باب منزل مسکونی فرسوده می‌باشم لذا جهت تخریب و نوسازی به شهرداری مراجعه کردم که آنها به این‌جانب گفتند که باید مقدار 30/80 متر از ملک خود را به استناد بند ۸ صفحه ۶۴ طرح تفصیلی به رایگان به شهرداری واگذار نمایی تا به شما مجوز تخریب و نوسازی اعطا گردد. با توجه به ناقض بودن حقوق شرعی و مالکانه بند یادشده با حقوق این‌جانب و کلیه شهروندان خواهان رسیدگی و ابطال بند یادشده هستم و همچنین خواهان الزام شهرداری رباط‌کریم به پرداخت بهای زمین واقع‌شده در طرح و صدور پروانه ساخت بر اساس قانون تقویم ابنیه واقع در طرح‌های دولتی و عمومی می‌باشم قبلاً از زحمات جنابعالی قدردانی می‌کنم.»
متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است:
«۸ ـ راهکارهای اعطای امتیاز و جبران خسارت (در محدوده خارج از بافت‌های فرسوده)
تأکید می‌گردد که ضوابط ذیل به هیچ عنوان محدوده بافت‌های فرسوده را شامل نمی‌گردد.
در مواردی که اصلاحی تا ۲۰ درصد مساحت ملک مسکونی است (A≥20)، هیچ‌گونه تراکم تشویقی برای ملک منظور نمی‌گردد و مساحت اصلاحی جهت ایجاد یا تعریض معابر، ایجاد فضای سبز و… به صورت رایگان باید به شهرداری واگذار گردد. به طور مثال چنانچه تا ۴۰مترمربع از مساحت ملکی به مساحت ۲۰۰ مترمربع در طرح تعریض قرار گیرد، مالک موظف به عقب‌نشینی و واگذاری رایگان زمین به شهرداری در راستای اجرای طرح تفصیلی است.»
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیئت‌عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۱۸۹۲-۹۶-۱ مورخ ۱۳۹۷/۱/۲۷ ثبت دفتر اداره کل امور هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با عرض سلام و ادب
در خصوص رفع نقص پـرونده کلاسه ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۱۳۱۷۹۷ به استحضار می‌رسانم که مصوبه مورد اعتراض ۱ـ مغایر با ماده ۳۱ قانون مدنی و قانون تعیین تکلیف وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹ مجلس شورای اسلامی و قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی موردنیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰/۸/۲۸ مصوب مجلس شورای اسلامی می‌باشد. ۲ـ ادعای خلاف شرع بودن را ندارم.»
در پاسخ به شکایت مذکور، شهردار رباط‌کریم به موجب لایحه شماره ۹۷۱۳ـ ۱۳۹۷/۵/۶ توضیح داده است که:
«ریاست و اعضای محترم و معزز هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
موضوع: پاسخ مقتضی در قبال دعوای آقای پویا قاسمی به خواسته «صدور حکم احراز وقوع تخلف ـ ابطال مصوبه» موضوع پرونده کلاسه 1892/96
احتراماً تشحیذ ذهن آن مرجع عالی و بیان اجمالی موضوع ایجاب می‌کند بدواً به حضور معروض دارد:
آقای پویا قاسمی مالک سه دانگ مشاع از شش‌دانگ قطعه ۳۶ تفکیکی پلاکی ثبتی 155/435 واقع در رباط‌کریم، خیابان گرجی، کوچه یاران هفتم می‌باشد که در سال ۱۳۸۶ با علم و آگاهی از وقوع قسمتی از ملک مزبور در طرح اصلاح معابر عمومی و داشتن مقدار حدوداً ۳۰ متر اصلاحی اقدام به خرید آن نموده است. دلایل این امر مفاد و محتویات مندرج در پایان‌کار صادره به شماره ۴۷۷۸-۱۳۷۱/۵/۵ و اصلاحیه گواهی پایان‌کار شماره 5/24138-۱۳۸۰/۱۰/۲۳ است که صراحتاً مبین وقوع، قبول و اجرای تکلیف مالک به رعایت میزان اصلاحی فوق‌الذکر است و ایضاً این موضوع در پاسخ استعلام تنظیمی و ارسالی به دفترخانه اسناد رسمی مثبوته به شماره 5/12977-۱۳۸۶/۶/۱۴ (جهت نقل‌وانتقال رقبه معنونه به خواهان) هم تبیین و تأکید مجدد گردیده که من‌حیث‌المجموع مؤید علم و اطلاع نامبرده از وضعیت ملک و مقدار خالص تملک و مضافاً قابلیت تملک خویش بوده است. متعاقباً مشارالیه در سال ۱۳۹۵ جهت اخذ پروانه ساختمانی مراجعه نموده که مصادف گردیده با ابلاغ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم که مقررات آن مبین کیفیت عمل شهرداری با اراضی و مقادیر واقع در طرح‌های اصلاحی موجود در شهر است که قاعدتاً در خصوص مایملک خواهان نیز مصداق و مرعی داشته و حسب مورد و اقتضاء، امتیازات مقرر قابل تشخیص و اعطاء خواهد بود مع‌الوصف:
اولاً: با امکان اغماض از بدیهیات مارالاشاره با توجه به مناط اعتبار قرار دادن نحوه و میزان مالکیت و استحقاق نامبـرده کـه فوقاً تبیین و تشریح گردیـد بایستی بـه استناد بند ب ماده ۵۳ قانـون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ به لحاظ عدم نفع ایشان قائل به رد دعوای مطروحه گردید.
در ثانی: حتی اگـر دعـوای مشارالیه محمول بـه صحت فرض گردد بـاز هم بایستی بـه استناد بند ب ماده ۵۳ قانون فوق‌الذکر و عدم توجه دعوی به طرفیت شهرداری رباط‌کریم قائل به عدم اعتبار شد زیرا مستندات و ملاک عمل این مرجع در مواجهه با اراضی و املاک واقع در طرح‌های عمومی و عمرانی، مقررات مندرج در طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم است که مرجع قانونی ذیصلاح آن در قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران (موسوم به کمیسیون ماده ۵) پیش‌بینی گردیده و این مرجع هیچ دخالتی در وضع و تصویب نهایی آن نداشته و به طریق اولی اقامه دعوای مبحوث‌عنه هم به طرفیت این شهرداری فاقد وجاهت و قابلیت استماع قانونی است. مع‌ذلک با عنایت به مراتب معروضه دعوای مطروحه از منظر شکلی و ماهوی واجد ایراد بوده که امعان‌نظر و مآلاً اتخاذ تصمیم مقتضی از محضر آن مرجع مورد استدعاست. »
معاون شهرسازی و معماری اداره کل راه و شهرسازی استان تهران نیز به موجب لایحه شماره 97/1900/39684/ص ـ۱۳۹۷/۸/۶ توضیح داده است که:
«مدیر محترم دفتر هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۱۳۰۱۷۹۷ مربوط به دادخواست آقای پویا قاسمی
سلام‌علیکم
احتراماً بازگشت به نامه شماره ۴۴۳۴۷ـ ۱۳۹۷/۶/۱۳ در خصوص پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۱۳۰۱۷۹۷ مربوط به ارسال دادخواست آقای پویا قاسمی مبنی بر ابطال ضابطه مندرج در ذیل بند ۸ صفحه ۶۴ ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب، به استحضار می‌رساند: درج ضابطه فوق در دفترچه ضوابط مصوب طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم، با رویکرد کاملاً فنی و کارشناسی پس از تأیید شهرداری رباط‌کریم و سایر کارشناسان مربوطه همراه بوده است. در این زمینه بـه استحضار می‌رساند بیشترین امتیاز پس از تعریض معابر قبل از شهر و شهرداری، به مالکین و ساکنین آن تعلق خواهد گرفت. مهم‌ترین امتیـازات حـاصل از تعریض معابر عبارتنـد از سهولت در دسترسی سواره بـا گـذر عریض‌تر، اماکن ایجـاد فضای سبز مجاور ملک، امکان تأمین پارکینگ، اخـذ تراکم ساختمانی بیشتر، رفـع سایه‌اندازی و… که تمامی موارد فوق منجر به ایجاد ارزش‌افزوده برای ملک موردنظر خواهد گردید. علی‌ای‌حال مالکین به روال گذشته بر اساس ضوابط عام کاربری مسکونی مندرج در ذیل بند ۱ـ۳ـ ۱ طرح تفصیلی مصوب کماکان از سطح اشغال و زیربنای قبل از عقب‌نشینی بهره‌مند می‌باشند و صرفاً از فضای باز آنها کسر خواهد گردید که این میزان آزادسازی معبر نیز کاملاً در خدمت خود ملک بوده و توسط شهرداری با صرف هزینه بیشتر آماده‌سازی خواهد گردید. لذا بر اساس این ضابطه نه تنها حقی از مالک تضییع نخواهد گردید بلکه مالک علاوه بر دارا بودن حق قبلی سطح اشغال و زیربنا، از امتیازات حاصل از معابر با عرض بیشتر نیز بهره‌مند خواهد گردید. »
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۲/۱۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
بند ۸ طرح تفصیلی شهر رباط‌کریم از این جهت که در آن تکلیف شده، چنانچه عقب‌نشینی املاک واقع در خارج از بافت فرسوده تا ۲۰% از کل ملک باشد باید به صورت رایگان به شهرداری واگذار شود مغایر قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب سال ۱۳۵۸ و قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک و اراضی موردنیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ و ماده ۲۰ قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۴۷ با اصلاحات بعدی است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره ۱۵۵۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۰۶۵۳-۱۳۹۷/۱۱/۲۳
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۵۵۹ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۰ جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۷/۱۰
شماره دادنامه: ۱۵۵۹
شماره پرونده: 653/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مواد ۱۴، ۱۳، ۱۲، ۱۱ از فصل سوم آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه سلامت ایران
گردش‌کار: معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور و رئیس کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاه‌های اداری با قانون در سازمان مذکور به موجب شکایت‌نامه شماره ۹۱۴۷۵ ـ ۱۳۹۶/۵/۴ اعلام کرده است که:
«حضرت حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای بهرامی
رئیس محترم دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند: آیین‌نامه استخدامی و آیین‌نامه مالی و معاملاتی شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه سلامت، در اجرای تبصره (۲) بند (د) ماده (۲) قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور با قانون تطبیق داده شد که توجه آن جناب را به مطالب زیر معطوف می‌دارد:
آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری در مورخ ۱۳۷۹/۹/۸ به تصویب هیئت‌مدیره شرکت رسیده و از زمان تصویب تاکنون به عنوان مبنای پرداخت حقوق و مزایا در شرکت موصوف قرار گرفته است به رغم تصویب قانون مدیریت خدمات کشوری در سال ۱۳۸۸ به مفاد آن توجهی نشده است:
الف ـ عدم اخذ موافقت شورای حقوق و دستمزد برای تأیید آیین‌نامه
وفق ماده ۷۴ قانون مدیریت خدمات کشوری به منظور هماهنگی در تعیین حقوق و مزایا، شرکت سرمایه‌گذاری مکلف بوده است تا موافقت شورای حقوق و دستمزد را قبل از اتخاذ هرگونه تصمیم برای تعیین و یا تغییر مبانی و مقررات حقوق و مزایای کارمندان و یا هر نوع پرداخت جدید کسب نماید، به‌موجب ماده ۱۲۷ قانون مذکور کلیه قوانین و مقررات عام و خاص مغایر با این قانون از تاریخ تصویب فاقد اعتبار بوده که آیین‌نامه شرکت یادشده نیز از تاریخ تصویب این قانون فاقد اعتبار قلمداد می‌گردد. با این وجود به ماده ۷۴ قانون مدیریت خدمات کشوری عمل نمی‌گردد.
ب ـ پرداخت بخشی از حقوق به عنوان محرومیت از کار انتفاعی
در ماده ۱۴ آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری موضوعی تحت عنوان فوق‌العاده محرومیت از کار انتفاعی وجود دارد که بر اساس نظر مدیرعامل شرکت، قابل پرداخت به مدیرعامل، اعضای هیئت‌مدیره و مدیران ستادی می‌باشد بهره‌گیری از این ماده به شرح ادامه گزارش منجر به دریافت‌های غیرقانونی توسط کارکنان شرکت شده است. مجموع مبلغ پرداختی از محل از این محل به دو فرد مشمول آن (معاون راهبردی و مدیر امور مالی) از فروردین ۱۳۹۴ تا آذر ۱۳۹۵ به شرح جدول زیر می‌باشد:
| مبالغ پرداختی از آیتم حق محرومیت از کار انتفاعی برای دو نفر (آقایان جمشید بحرینی معاون راهبردی و رسول داودی معاون مالی) | ||||
| ۱۳۹۴ | ۱۳۹۵ | |||
| مدیر امور مالی | معاون راهبردی | مدیر امور مالی | معاون راهبردی | |
| فروردین | 15/390/527 | ـ | 17/545/200 | 35/090/400 |
| اردیبهشت | 15/390/527 | ـ | 17/545/200 | 35/090/400 |
| خرداد | 15/390/527 | ـ | 17/545/200 | 35/090/400 |
| تیر | 15/390/527 | ـ | 17/545/200 | 35/090/400 |
| مرداد | 15/390/527 | ـ | 17/545/200 | 35/090/400 |
| شهریور | 15/390/527 | ـ | 17/545/200 | 35/090/400 |
| مهر | 14/894/058 | ـ | 16/979/226 | 33/958/452 |
| آبان | 14/894/058 | ـ | 16/979/226 | 33/958/452 |
| آذر | 14/894/058 | 8/936/435 | 16/979/226 | 33/958/452 |
| دی | 14/894/058 | 29/788/116 | ||
| بهمن | 14/894/058 | 29/788/116 | ||
| اسفند | 14/397/589 | 28/795/179 | ||
| جمع | 181/211/039 | 97/307/846 | 156/208/878 | 312/417/756 |
مجموع فوق‌العاده از کار انتفاعی دریافتی فی‌المثل توسط معاون راهبردی در سال ۱۳۹۵ تا پایان ماه آذر 312417756 ریال بوده است. همچنین مجموع فوق‌العاده محرومیت از کار انتفاعی دریافتی توسط مدیر امور مالی در سال ۱۳۹۵ تا پایان ماه آذر 156208878 ریال بوده است. با توجه به موارد فوق‌الذکر درصد قابل توجهی از حقوق و مزایای نامبردگان از محل فوق‌العاده محرومیت از کار انتفاعی حاصل شده است، حال آنکه در قوانین جاری به این فوق‌العاده هیچ‌گونه اشاره‌ای نشده است. مضافاً اینکه به شرح بخش اول گزارش موافقت شورای حقوق و دستمزد نیز در این خصوص اخذ نشده است. لذا بند ۱۴ آیین‌نامه استخدامی شرکت مغایر با قوانین بالادستی حاکم بر موضوع پرداخت حقوق و مزایا می‌باشد.
ج ـ پرداخت اضافه‌کاری به عنوان فوق‌العاده مستمر
در محاسبه مبلغ هر ساعت اضافه‌کاری در شرکت موصوف کلیه آیتم‌های فوق‌العاده با حقوق مبنا جمع شده و در فرمول محاسبه اضافه‌کار لحاظ می‌شود. این نحوه محاسبه برخلاف قانون است. در ماده ۱ دستورالعمل اجرایی بند (۹) ماده (۶۸) قانون مدیریت خدمات کشوری محاسبه اضافه‌کار بر اساس مجموع امتیازات شغل، شاغل و مدیریت ضربدر ضریب ریال سالی تقسیم بر ۱۷۶ می‌باشد که در آیین‌نامه شرکت موصوف برخلاف قانون مدیریت خدمات کشوری حقوق، فوق‌العاده شغل و فوق‌العاده جذب مبنای محاسبه و پرداخت اضافه‌کار قلمداد می‌گردد که منجر بر پرداخت‌های نامتعارف و غیرقانونی از این محل شده است. مازاد بر این، بر اساس آیین‌نامه فعلی سقف ساعات اضافه‌کار کارکنان در ماه ۱۲۰ ساعت بوده و بدون توجه به تعداد ساعات اضافه‌کاری که کارکنان در دستگاه ورود ـ خروج ثبت می‌کنند، صرفاً با تشخیص مدیرعامل و به صورت حق ثابت به برخی افراد تعلق می‌گیرد. حال آنکه پرداخت اضافه‌کار از جمله فوق‌العاده‌های غیرمستمر محسوب می‌شود و ایجاد حق ثابت از محل این آیتم در فیش حقوقی پرسنل محل اشکال بوده و این وضعیت مغایر با تبصره ماده ۷۶ قانون مدیریت خدمات کشوری می‌باشد. لذا پرداخت آن به‌صورت فوق‌العاده مستمر غیرقانونی تلقی می‌گردد.
در ماده (۹۹) قانون مدیریت خدمات کشوری و ضوابط اجرایی آیین‌نامه استخدامی پرداخت اضافه‌کار منوط به انجام کار اضافی شده و تأیید و تصویب مدیرعامل صرفاً پس از انجام کار اضافی از اعتبار قانونی برخوردار خواهد بود. حال آنکه طبق بررسی‌های هیئت بازرسی مشخص‌شده، برخی کارکنان بدون ثبت ساعات اضافه‌کاری و تنها با تأیید مدیرعامل از این آیتم بهره‌مند شده‌اند. بنا به مراتب و با توجه به اینکه آیین‌نامه استخدامی شرکت مذکور برخلاف قانون است، ابطال آیین‌نامه مذکور و اعمال ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری از آن مقام درخواست می‌گردد. موجب امتنان است از تصمیم متخذه این سازمان را مطلع فرمایید.»
متن آیین‌نامه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:
«فصل سوم ـ حقوق و مزایا
ماده ۱۱ـ حقوق و مزایای مدیرعامل و اعضای هیئت‌مدیره با توجه به بازار کار و حجم مسئولیت‌های شرکت از طریق مجمع عمومی تعیین می‌گردد.
ماده ۱۲ـ حقوق و مزایای کارکنان شرکت به استثنای مشمولین ماده ۱۱ بر اساس جدول پیوست شماره ۱ تعیین و ارتقاء رتبه آنان نیز با توجه به شرایط احراز و مسئولیت‌های پست مورد تصدی و سوابق خدمت و تجربه مکتسبه با پیشنهاد سرپرست بلافاصل مستخدم و تأیید مدیر امور اداری و تصویب مدیرعامل صورت می‌پذیرد.
تبصره : تشخیص رتبه شغلی کارکنان با توجه به تجربه مفید و مدرک تحصیلی مرتبط با شغل مورد تشخیص و ارتقاء به آن بر اساس جدول شماره ۲ تعیین می‌گردد.
ماده ۱۳ـ فوق‌العاده، اضافه‌کار ساعتی و مأموریت و سایر هزینه‌های رفاهی کارکنان شرکت طبق ضوابطی که به تأیید هیئت‌مدیره خواهد رسید محاسبه و پرداخت می‌گردد.
تبصره : تا زمانی که ضوابط این ماده تهیه و به تأیید هیئت‌مدیره نرسیده است طبق قانون کار عمل می‌شود.
ماده ۱۴ـ به مدیران عامل و اعضای هیئت‌مدیره شرکت‌های تحت پوشش و همچنین مدیران ستادی شرکت ماهیانه معادل حقوق و فوق‌العاده شغل و حق جذب به عنوان فوق‌العاده محرومیت از کار انتفاعی با تشخیص مدیرعامل شرکت قابل پرداخت است.»
در پاسخ به شکایت مذکور، وکیل شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی به موجب لایحه شماره ۹۱۳۰۴ـ ۱۳۹۶/۱۱/۱ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً عطف به نامه شماره 653/96-۱۳۹۶/۸/۱۶ دفتر هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری، ضمن عذرخواهی از تأخیر پاسخ به دلیل روند امور اداری که اشاره خواهد شد ضمن تقدیم وکالت‌نامه، لایحه دفاعیه شرکت موکل را در خصوص پرونده کلاسه 653/96 جهت تشحیذ ذهن آن مقام، قضات شریف هیئت تخصصی و هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در سه قسمت تقدیم حضور می‌گردد. اضافه می‌نماید دفتر هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۶/۸/۱۶ ضمن ارسال نامه بازرسی کل کشور را به وزارت بهداشت و درمان ابلاغ‌شده است که دفاعیه خود را اعلام نمایند. سرپرست دفتر حقوقی وزارت یادشده ابلاغیه دیوان را در تاریخ ۱۳۹۶/۹/۴ به سازمان بیمه سلامت ارسال نموده تا دفاعیه تنظیم گردد، مدیرکل حقوقی این سازمان هم در همین ایام تغییر کرده لذا به همین جهت تهیه لایحه دفاعیه اندکی با تأخیر مواجه شده که امیدوارم عذر ما را موجه تلقی فرمایید.
بخش اول: استدلال سازمان بازرسی کل کشور و پاسخ آن
سازمان بازرسی کل کشور ضمن بازرسی از سازمان بیمه سلامت به مبالغ پرداختی به مدیران و کارکنان شرکت سرمایه‌گذاری بیمه خدمات درمانی ایراد گرفته و در نهایت به‌موجب نامه شماره ۹۱۴۷۵-۱۳۹۶/۵/۴ تقاضای ابطال آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری بیمه سلامت را نموده است. استدلال سازمان بازرسی کل کشور این است که پرداخت‌های شرکت سرمایه‌گذاری سازمان سلامت خارج از ماده ۷۴ قانون مدیریت خدمات کشوری است چون برابر این ماده هرگونه پرداخت باید به تصویب شورای حقوق و دستمزد برسد و چنین مصوبه‌ای وجود ندارد. سازمان بازرسی بند ۱۴ آیین‌نامه استخدامی شرکت را مغایر قوانین بالادستی دانسته ولی در نتیجه‌گیری ابطال کل آیین‌نامه را تقاضا کرده است. استدلالی که در گزارش سازمان بازرسی کل کشور آمده است مبتنی بر دولتی بودن این شرکت است لیکن با توجه به مستندات و استدلال‌های ذیل، برداشت آن سازمان تضعیف می‌گردد:
۱ـ عدم مطابقت استدلال و نتیجه‌گیری
همان‌طور که اشاره شد استدلال سازمان بازرسی متمرکز بر مغایر قانون بودن بند ۱۴ آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری سازمان سلامت است ولی در پایان تقاضای ابطال کل آیین‌نامه شده که حکایت از بی‌دقتی مسئولین سازمان دارد.
۲ـ عدم شمول ماده ۷۴ به شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه سلامت
یکی از ایرادات وارده از نظر سازمان بازرسی کل کشور، عدم اخذ موافقت شورای حقوق و دستمزد برای تأیید آیین‌نامه می‌باشد که در پاسخ به این ایراد باید گفت، به استناد ماده ۷۴ قانون مدیریت خدمات کشوری کلیه دستگاه‌های اجرایی موظف به اخذ موافقت شورای حقوق و دستمزد می‌باشند و مطابق با ماده ۵ قانون مذکور، منظور از دستگاه اجرایی: کلیه وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت‌های دولتی و کلیه دستگاه‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر و یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانک‌ها و بیمه‌های دولتی، دستگاه اجرایی نامیده می‌شوند. در واقع مراد از مؤسسات یا شرکت‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام آنها است، مؤسسات یا شرکت‌های دولتی یا عمومی غیردولتی است که عمومات قانونی و به بیان دیگر قوانین و مقررات عمومی دولت شامل آنها نمی‌شود، مگر با ذکر نام آنها در مورد خاص.
مقصود از مقررات عمومی دولت آن دسته از مقررات است که قوه مجریه از جهت نظارتی که بر سازمان‌ها و نهادهای تابعه دارد اعمال می‌کند. بنابراین شرکت‌هایی که غیردولتی بوده و مستقیماً از نظارت قوه مجریه خارج هستند (مانند شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه سلامت ایران) مشمول قوانین و مقررات عمومی دولتی یا عمومی غیردولتی نبوده و تابع آیین‌نامه‌ها و مقررات اساسنامه خود می‌باشند و زمانی که در آیین‌نامه‌ها و اساسنامه خود در ارتباط با موضوعات خاص مواردی را تعریف یا پیش‌بینی نکرده باشند، ملزم به تبعیت از قوانین و مقررات قانون تجارت بوده و بر طبق اصول بازرگانی اداره می‌شود. در واقع ملاک تشخیص این قبیل مؤسسات و شرکت‌های غیردولتی مقررات قانون تجارت و آیین‌نامه‌ها و اساسنامه آنهاست و اگر این اشخاص حقوقی به موجب قانون خاص به منظور انجام وظایف و خدمات عمومی تشکیل نشده باشند یا با تصویب و تأیید مجلس شورای اسلامی ایجاد یا ملی یا دولتی نشده باشند، غیردولتی محسوب شده و مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشند.
۳ـ مراجعه به قانون استخدام کشوری در موارد سکوت قانون مدیریت خدمات کشوری
یکی دیگر از ایرادات وارده از نظر سازمان بازرسی کل کشور، اشاره به ماده ۱۲۷ قانون مدیریت خدمات کشوری که مقرر داشته: «کلیه قوانین و مقررات عام و خاص به جز قانون بازنشستگی پیش از موعد کارکنان دولت مصوب ۱۳۸۶/۶/۵ مجلس شورای اسلامی مغایر با این قانون از تاریخ لازم‌الاجراشدن این قانون لغو می‌گردد.» در پاسخ به این ایراد باید گفت: قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶/۷/۸ و قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۴۵/۳/۳۱ را می‌توان دو قانون عام در حوزه روابط اداری ـ استخدامی به شمار آورد. زیرا مطابق موادی چند از قوانین مذکور، تعدادی از وزارتخانه‌ها و سازمان‌ها از شمول مقررات قوانین عام استخدامی خارج و تابع قوانین و مقررات خاص خود گردیده‌اند. نکته دیگر که می‌باید در خصوص قوانین مزبور در نظر بگیریم آن است که با تصویب قانون مدیریت خدمات کشوری، قانون استخدام کشوری تنها در مواردی که مغایر با این قانون است، نسخ شده گردیده است. به بیانی دیگر مطابق با ماده ۱۲۷ قانون مدیریت خدمات کشوری: «کلیه قوانین و مقررات عام و خـاص به جز قانون بازنشستگی پیش از موعد کارکنان دولت مصوب ۱۳۸۶/۶/۵ مغایر با ایـن قانون از تـاریخ لازم‌الاجراشدن این قانون لغو می‌گردد». بنابراین می‌توان اذعان داشت در آن مواردی که هر دو قانون حکمی دارند قانون استخدام کشوری نسخ شده و قانون مدیریت خدمات کشوری حاکم است، اما در مواردی که قانون مدیریت خدمات کشوری ساکت است می‌توان به قانون استخدام کشوری مراجعه نمود و مقصود از لغو، نسخ برخی از مواد قانون استخدام کشوری می‌باشد نه آیین‌نامه و اساسنامه شرکت‌های غیردولتی که مطابق با قوانین و مقررات قانون تجارت و اصول بازرگانی تشکیل‌شده و اداره می‌گردند.
۴ـ تشخیص رئیس دستگاه در پرداخت اضافه‌کاری
یکی دیگر از ایرادات وارده از نظر سازمان بازرسی کل کشور، پرداخت اضافه‌کاری به‌عنوان فوق‌العاده مستمر و با تأیید مدیرعامل شرکت تا سقف ۱۲۰ ساعت است که در پاسخ به این ایراد نیز می‌توان گفت: مطابق با ماده ۵۹ قانون کار: در شرایط عادی ارجاع کار اضافی به کارگر با شرایط ذیل مجاز است:
الف ـ موافقت کارگر ب ـ پرداخت ۴۰% اضافه به مزد هر ساعت کار عادی.
در قوانین کار، ساعات کار اصولاً به صورت هفتگی تعیین شده است. به میزان ۳۶ ساعت برای کارگران شاغل در کارهای سخت و زیان‌آور و زیرزمینی و ۴۴ ساعت برای سایر کارگران. اکنون طبق قانون مدیریت خدمات کشوری، حداکثر اضافه‌کاری کارمندان، ۱۷۵ ساعت در ماه است، اما پیش از این طبق قانون مصوب سال ۱۳۶۴، حداکثر ساعت اضافه‌کاری کارمندان در ماه ۱۲۰ ساعت بود! بر اساس قانون مدیریت خدمات کشوری همه کارکنان دولت می‌توانند تا ۵۰ درصد حقوق و مزایای خود را در قالب اضافه‌کاری دریافت کنند و ۲۰ درصد کارمندان به تشخیص رئیس دستگاه و با معیار نیاز دستگاه به خدمات آنها از این قاعده مستثنا هستند.
در واقع حتی بر اساس قانون مدیریت خدمات کشوری مبنای انجام و پرداخت حقوق اضافه‌کاری، تأیید و تشخیص رئیس دستگاه می‌باشد و در شرکت‌های غیردولتی که در پرداخت حقوق و اضافه‌کاری بر اساس طرح طبقه‌بندی مشاغل و مطابق با مدرک تحصیلی از قوانین و مقررات کار تبعیت می‌کنند (مانند شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی)، ارجاع و انجام کار اضافی به کارمندان، اولاً: با موافقت و رضایت آنها بود. ثانیاً: به منظور ایجاد انگیزه لازم در کارمندان و برای اینکه آنها مقدار حقوق و دستمزد پرداختی را با کار انجام‌شده خود مرتبط و منصفانه بدانند تأیید بخشی از ساعات اضافه‌کاری به مدیرعامل و بعضاً به مدیران کارمندان محول شده است و این امر منافاتی با قانون کار ندارد. در واقع آنچه به عنوان معیار انگیزشی در حقوق و دستمزد به حساب می‌آید درک عادلانه و منصفانه بودن حقوق و دستمزد از جانب کارکنان است وجود نظام پرداختی که کارکنان منصفانه بودن آن را به خوبی لمس و حس نمایند از اهم امور در جهت افزایش بهره‌وری به‌حساب می‌آید.
۵ ـ سایر موارد
در خصوص موارد دیگر مورداشاره در گزارش بازرسی از قبیل پرداخت مبالغ و وجوهی به برخی از مدیران این شرکت به عنوان محرومیت از کار انتفاعی و یا نحوه میزان پرداخت حقوق و مزایای مدیرعامل و اعضای هیئت‌مدیره نیز باید اظهار نمود، چنانچه در بخش شرح ماوقع به طور مفصل به موضوع غیردولتی بودن این شرکت و ادله و مستندات اثبات آن پرداخت شد، در نتیجه مناط و ملاک عمل و اقدامات نیز اساسنامه شرکت و آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های داخلی شرکت که مصوب هیئت‌مدیره شرکت و بعضاً مصوب مجمع شرکت بوده است و از بدو تأسیس این شرکت بدین‌صورت عمل می‌شده و تبدیل به رویه شده است و چنانچه تخلف و تخلصی صورت می‌گرفت علی‌القاعده مجمع این شرکت که همانا سازمان بیمه خدمات درمانی (سازمان بیمه سلامت ایران) می‌باشد، علی‌القاعده می‌باید آن را تأیید نمی‌کرد که همواره گزارشات حسابرسی به تأیید مجمع رسیده است و دیگر بر این شرکت از این باب جریم نیست.
بخش دوم: دلایل دولتی نبودن شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه سلامت
علیرغم استدلال سازمان بازرسی کل کشور که پاسخ آن تقدیم گردید به دلایل مشروحه ذیل شرکت… دولتی نبوده و در زمره شرکت‌های غیردولتی است.
۱ـ تبصره ذیل ماده ۴ قانون محاسبات عمومی کشور
چنانچه مستحضرید شرکت سازمان بیمه خدمات درمانی بر اساس بند (ح) ماده ۷ اساسنامه سازمان بیمه خدمات درمانی در سال ۱۳۷۸ تشکیل گردید که از جمله وظایف شرکت مذکور انجام سرمایه‌گذاری از محل (2/9) باقیمانده حق سرانه بیمه و سایر منابع به منظور ایجاد سود و حفظ ارزش وجوه بیش از ۴۰ میلیون نفر بیمه‌شده می‌باشد. با این وصف الزاماً باید گفت چنانچه به‌واسطه سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی بر مبنای بند فوق و از محل 2/9 باقیمانده سرانه حق بیمه تشکیل شده باشد، بنا به تصریح تبصره ذیل ماده ۴ قانون محاسبات عمومی کشور دولتی محسوب نخواهد شد.
۲ـ نامه شماره 2/512/72-۱۳۸۴/۲/۲ هیئت دوم حسابرسی شرکت در دیوان محاسبات
دومین استدلال بر غیردولتی بودن شرکت مفاد نامه حسابرس هیئت دوم حسابرسی شرکت در دیوان محاسبات به شماره 2/512/72-۱۳۸۴/۲/۲ می‌باشد. در این نامه به صراحت عنوان شده است که شرکت سرمایه‌گذاری بیمه خدمات درمانی چنانچه از محل منابع 2/9 سرانه بیمه خدمات درمانی موضوع بند (ح) ماده ۷ اساسنامه سازمان تشکیل شده باشد در عداد شرکت‌های دولتی قرار نمی‌گیرد.
۳ـ نامه 27819/146761-۱۳۹۴/۱۱/۱۰ دفتر امور هماهنگی و رفع اختلافات حقوقی دستگاه‌های اجرایی معاونت حقوقی رئیس‌جمهور
علاوه بر استدلال فوق، دفتر امور هماهنگی و رفع اختلافات حقوقی دستگاه‌های اجرایی معاونت حقوقی رئیس‌جمهور در پاسخ به استعلام مشاور نهاد و دبیر هیئت نظارت به سفرهای خارجی کارکنان دولت در خصوص شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی در نامه 27819/146761-۱۳۹۴/۱۱/۱۰ به صراحت چنین عنوان می‌نماید (…. لذا در صورتی که آورده و سرمایه مربوط به تشکیل شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی از محل سپرده‌های اشخاص نزد سازمان بیمه خدمات درمانی تأمین شده باشد، شرکت مذکور مشمول استثناء مندرج در تبصره ذیل ماده ۴ قانون محاسبات عمومی کشور قرار گرفته و به عنوان شرکت دولتی قلمداد نمی‌گردد)
۴ـ عدم استفاده از منابع و اعتبارات دولتی
مطلب مهم دیگری که علاوه بر استدلالات فوق‌الاشعار می‌باشد می‌باید بدان اضافه نموده این است که این شرکت از بدو تأسیس آن تاکنون به هیچ عنوان از منابع بودجه عمومی دولت استفاده نکرده و نیز جزء شرکت‌های پیوست ضمیمه بودجه ارسالی به مجلس جهت تصویب بودجه نبوده است و لذا با توجه به ماهیت حقوقی مستقل شرکت و مستندات مربوط به شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی وفق قانون تجارت تأسیس گردیده و صرفاً تابع اساسنامه شرکت و قانون تجارت حاکم بر کلیه شرکت‌های تجارتی اداره می‌شود.
۵- نبودن در فهرست شرکت‌های دولتی پیوست لوایح بودجه سنواتی
از سال ۱۳۹۲ که این شرکت تأسیس گردیده تاکنون هیچ سالی در فهرست شرکت‌های دولتی پیوست لوایح بودجه سنواتی قرار نداشته است که نشانه غیردولتی بودن آن است.
۶ ـ نامه شماره 2880/160453-۱۳۹۴/۱۲/۵ معاونت حقوقی رئیس‌جمهور
همچنین مطابق با استعلام به عمل آمده از معاونت حقوقی رئیس‌جمهور در خصوص ماهیت حقوقی شرکت آتیه سازان به شماره 160453/2880-۱۳۹۴/۱۲/۵، شرکت آتیه سازان (یکی دیگر از شرکت‌های زیرمجموعه سازمان بیمه سلامت ایران) در صورت تأمین سرمایه از محل یادشده مشمول تعریف قانونی شرکت دولتی (ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری و محاسبات عمومی) نبوده و در چارچوب مستندات قانونی مربوط به شرکت‌های دولتی تشکیل نشده است.
۷ ـ تشکیل شرکت دولتی تنها با اجازه مجلس امکان‌پذیر است
بر اساس تبصره ۱ و ۴ قانون برنامه سوم توسعه جمهوری اسلامی ایران که در سال تأسیس این شرکت قانون حاکم و لازم‌الاتباع بوده است، تشکیل شرکت دولتی تنها با اجازه مجلس شورای اسلامی و مشارکت و سرمایه‌گذاری شرکت‌های دولتی با کسب مجوز از هیئت‌وزیران مجاز بوده (به جز سرمایه‌گذاری بانک‌ها، مؤسسات اعتباری و بیمه‌ها که از این الزام مستثنا شده بودند. بنابراین این تأسیس این شرکت در زمره سرمایه‌گذاری بیمه‌ای (متکی به سازمان بیمه خدمات درمانی) قلمداد نمود که وصف دولتی بر آن مترتب نبوده و یک شرکت غیردولتی محسوب می‌شود.
بخش سوم: نتیجه‌گیری
از آنچه در بالا شرح آن رفت روشن می‌شود که شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی به عنوان یک شرکت غیردولتی تابع مقررات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت و مقررات قانونی تجارت بوده و مطابق با قوانین حاکم در سال ۱۳۷۸ تشکیل و ثبت شده است و پس از ثبت شخصیت حقوقی پیدا کرده است، برخلاف شرکت‌های دولتی که با اجازه قانون تشکیل می‌شوند و به محض ایجاد دارای شخصیت حقوقی هستند و نیاز به ثبت ندارند. ماهیت این شرکت بر اساس استعلام‌های به عمل آمده غیردولتی بوده و با هیچ‌یک از فاکتورهای تعیین‌کننده دولتی بودن که در قانون مدیریت خدمات کشوری و قانون محاسبات عمومی موجود است منطبق نبوده و تابع آیین‌نامه و اساسنامه و قانون و اصول عرفی و حقوقی قانون تجارت می‌باشد و در استخدام و به‌کارگیری کارمندان و تعیین حقوق و مزایای آنها از قانون کار تبعیت کرده است که در این رابطه چند فقره از آراء صادره از مراجع ادارات کار (شعب مختلف هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف) که حکایت از رابطه استخدامی کارگری و کارفرمایی دارد و نه مقررات استخدامی مؤسسات و شرکت‌های دولتی تقدیم حضور می‌گردد. علی‌هذا خواهشمند است مبتنی بر اسناد و مدارک موجود در پرونده و استدلال‌های مطروحه رأی به رد خواسته سازمان بازرسی کل کشور مبنی بر ابطال آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی (سازمان بیمه سلامت ایران) صادر گردد تا خدمات‌رسانی به بیماران که درآمد این شرکت کمک‌حال آنان است با اخلاف مواجه نگردد. در پایان از دقت نظر اعضای آن شعبه سپاسگزاری می‌شود.»
رئیس هیئت‌مدیره و مـدیرعامل سازمـان بیمه سلامت ایـران نیز به موجب لایحه شماره 97/115464-۱۳۹۷/۳/۲۸ اعلام کرده است که:
«حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای بهرامی
رئیس محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و تحیت
احتراماً پیرو نامه شماره 97/68220-۱۳۹۷/۲/۲۶ در خصوص شکایت سازمان بازرسی کل کشور مبنی بر ابطال فصل سوم آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری سازمان بیمه خدمات درمانی، اعلام می‌دارد:
برابر تصمیم متخذه در جلسه مورخ ۱۳۹۷/۳/۱ مجمع عمومی فوق‌العاده شرکت سرمایه‌گذاران سازمان بیمه خدمات درمانی (هیئت‌مدیره سازمان بیمه سلامت ایران)، فصل سوم آیین‌نامه استخدامی شرکت یادشده، راجع به حقوق و مزایای کارکنان اصلاح و مقرر گردید: «پرداخت حقوق و مزایای مستمر و غیرمستمر کارکنان، مشمول ضوابط و مقررات حاکم بر پرداخت‌ها در سازمان بیمه سلامت ایران در چارچوب قوانین مربوطه می‌باشد». بنا به مراتب فوق از آنجا که سازمان بیمه سلامت ایران اقدامات قانونی لازم را در ارتباط با موضوع شکایت انجام داده است، موجب امتنان است دستور فرمایید وفق ماده ۸۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد درخواست صادرشده و پرونده مختومه گردد.»
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۷/۱۰ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
اولاً: شرکت سرمایه‌گذاری بیمه خدمات درمانی که با تجویز بند (ح) ماده ۷ اساسنامه سازمان بیمه خدمات درمانی تشکیل شده، سهام آن صد در صد متعلق به سازمان بیمه سلامت ایران به عنوان یک سازمان دولتی است و سرمایه در اختیار آن نیز ناشی از حق سرانه درمان (سهم دولت، دستگاه حمایت‌کننده یا بیمه‌گذار و بیمه شونده) می‌باشد که وفق ماده ۴ و بند (ب) ماده ۶ اساسنامه سازمان بیمه خدمات درمانی تماماً متعلق به دولت است و با توجه به تعریف ماده ۴ قانون محاسبات عمومی یک شرکت دولتی محسوب و از این حیث مقررات استخدامی و حقوق مزایای کارکنان آن تابع مقررات حاکم بر شرکت‌های دولتی است.
ثانیاً: با توجه به دولتی بودن شرکت مذکور، فصل سوم آیین‌نامه استخدامی شرکت سرمایه‌گذاری بیمه خدمات درمانی که مصوب ۱۳۷۹/۹/۸ هیئت‌مدیره شرکت است با قوانین حاکم در زمان تصویب آن مغایرت دارد زیرا در وضع این مصوبه موافقت شورای حقوق و دستمزد موضوع ماده ۱۲ قانون مقررات استخدامی شرکت‌های دولتی جهت تعیین حداقل و حداکثر پرداختی به مستخدمین اخذ نشده و تفویض اختیار به هیئت‌مدیره شرکت جهت تعیین بدون قید و شرط اضافه‌کاری در ماده ۱۳ آیین‌نامه معترض‌عنه مغایر ماده ۷ قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت ناظر به ماده ۳۹ قانون استخدام کشوری و ماده ۱۹ مقررات استخدامی شرکت‌های دولتی است. از طرفی برقراری فوق‌العاده محرومیت از کار انتفاعی مذکور در ماده ۱۴ آیین‌نامه مورد شکایت فاقد مبنای قانونی و مغایر مواد ۱۲ و ۱۴ مقررات استخدامی شرکت‌های دولتی است و دلیل قانونی بر جواز برقراری آن وجود ندارد.
ثالثاً: علاوه بر مغایرت مصوبه مذکور با قانون به شرح فوق، با توجه به ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری، پرداخت حقوق و مزایای کارکنان شرکت‌های دولتی از جمله شرکت مذکور از زمان لازم‌الاجراشدن قانون مدیریت خدمات کشوری مشمول قانون مذکور بوده و فصل سوم آیین‌نامه مورد اعتراض به جهت مغایرت با مواد قانونی فصل دهم قانون مدیریت خدمات کشوری به استناد ماده ۱۲۷ قانون یادشده و عمل به آن تا زمان اصلاحیه تخلف از قوانین و مقررات محسوب می‌شود. با توجه به مراتب فوق و از آنجایی که تقاضای ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب، درخواست شده است، لذا به جهت رفع آثار ناشی از اجرای مصوبه معترض‌عنه، مواد ۱۴ـ ۱۳ـ ۱۲ـ ۱۱ فصل سوم آیین‌نامه مورد اعتراض مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره ۱۵۶۰ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۰۵۴۹-۱۳۹۷/۱۱/۲۴
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسـخه از رأی هیئت‌عمومی دیـوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۵۶۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۰ جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۷/۱۰
شماره دادنامه: ۱۵۶۰
شماره پرونده: 549/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقایان مجید فروغی گهر و مجید کیشی زاده و خانم زهرا کیشی زاده
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده ۱۲ مصوبه جلسه شماره ۱۶۶ ـ ۱۳۹۵/۹/۷ در خصوص کارمزد تقسیط بدهی (عوارض تأخیر تأدیه)
گردش‌کار: شاکیان به موجب دادخواستی واحد ابطال ماده ۱۲ مصوبه جلسه شماره ۱۶۶ ـ ۱۳۹۵/۹/۷ در خصوص کارمزد تقسیط بدهی (عوارض تأخیر تأدیه) را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که:
«احتراماً به استحضار می‌رسانیم که با توجه به رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ تجدیدنظر (قطعی) و درخواست تقسیط مبلغ جریمه و عوارض درآمدی شهرداری منطقه ۳ رشت متوجه شدیم که با پرداخت یک‌سوم نقدی و مابقی در ده فقره چک هرکدام به مدت سه‌ماهه مبلغ ۷۸۷۹۷۰۰۰ کارمزد محاسبه نمودند که صورت‌جلسه محاسبه کارمزد نیز ضمیمه همین دادخواست با شماره برگه ۴ می‌باشد که توضیحات کامل در همان صورت‌جلسه مکتوب گشته است.
طبق ماده ۱ قانـون اصلاح مـوادی از قانون سـوم قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه که صرفاً در قلمرو قانون مذکور تجویز شده است و نیز با عنایت به ماده ۷۳ قانون بخشی از مقررات مالی دولت سال ۱۳۸۰ که در مقام اصلاح ماده ۳۲ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها به تصویب رسیده و به شهرداری‌ها اجازه داده‌شده تا صرفاً مطالبات خود را (بدون اخذ کارمزد و بهره و جریمه تأخیر) با اقساط ۳۶ ماهه مطابق دستورالعملی که به پیشنهاد شهردار به تصویب شورای اسلامی شهر مربوطه می‌رسد دریافت دارند و نظر به اینکه اخذ هرگونه وجه به عنوان کارمزد یا سود در تقسیط بدهی منوط به حکم قانون‌گذار یا مأذون از قبل مقنن است وضع و تصویب قاعده آمره توسط شورای اسلامی شهر در قالب تعرفه عوارض محلی در قسمت مربوط به اخذ کارمزد و تقسیط بدهی و برخلاف قانون و خارج از اختیارات شورای اسلامی بوده و با توجه به استناد احکام دیوان عدالت اداری (هیئت‌عمومی) اخذ کارمزد تقسیط خلاف قانون است.
با توجه به آرای هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری و چاپ آراء در روزنامه رسمی دولت به شماره ۱۳۸۵ ـ ۱۳۸۶/۱۱/۱۶ هیئت‌عمومی در خصوص غیرقانونی تلقی کردن اخذ هرگونه وجهی از بابت کارمزد تقسیط عوارض یا جرایم از اشخاص حقیقی و مخالفت آن با قانون و شرع انور می‌باشد و تقاضای ابطال مصوبه شورای اسلامی را دارد.
با توجه به آرای دیگر هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال مصوبات اخذ کارمزد تقسیط در شورای اسلامی شهرهای مختلف به شماره دادنامه ۳۶۹ و کلاسه 845/89-۱۳۹۵/۵/۲۶ و رأی شماره ۳۶۷-۳۶۶ کلاسه 571/94 و 549 و رأی شماره ۳۶۸ و کلاسه 1103/91 و رأی شماره ۱۳۵۸ و کلاسه 619/85-۱۳۸۶/۱۱/۱۶ تقاضای ابطال مصوبه شورای اسلامی رشت را داریم.
با توجه به تبصره ۱۳ الحاقی به ماده ۶۲ قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۹ در دستگاه‌های اجرایی در تبصره ۲ آن در مقابل ارائه خدمات با اعطاء انواع مجوز حتی با توافقنامه مجاز به اخذ مبالغی بیشتر از آنچه که در قوانین قانونی تجویز شده است نمی‌باشند و نظر به اینکه در هیچ قانون و مقرراتی اخذ کارمزد در تقسیط بدهی‌های افراد توسط شهرداری‌ها تجویز نشده است و گرفتن آن خلاف قانون می‌باشد.
به همین منظور در تاریخ شکایت اینترنتی در سازمان بازرسی گیلان مبنی بر اخذ کارمزد تقسیط توسط شهرداری و خلاف قانون بودن آن به استناد آرای زیاد هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مطرح نمودیم که سازمان بازرسی نیز در جواب ما گفتند که آرای وحدت رویه دیوان قابل اجرا در کل کشور بوده و ما را به دادخواست در دیوان هدایت نمودند و گفتند چندین مورد دیگر نیز شکایت در بازرسی نمودند ولی آرای هیئت‌عمومی فقط مختص خود شاکی در همان شهر می‌باشد ولی با توجه به قوانین دیوان عدالت اداری آرای هیئت‌عمومی بعد از چاپ در روزنامه رسمی لازم اجرا در سراسر کشور بوده و باید اجرا شود.
با توجه به ماده ۷۱ قانون تشکیلات و وظایف شورای اسلامی شهر و اصلاحات و الحاقات بعدی هر مصوبه از بابت تجویز کارمزد تقسیط و یا جریمه تأخیر و یا بهره و سود از حدود اختیارات شوراهای اسلامی و شهرداری‌ها خارج است، لذا با توجه به صدور احکام دیوان عدالت اداری در هیئت‌عمومی دیوان با چندین حکم و صدور حکم در روزنامه رسمی کشور و با توجه به استنکاف مسئولان شهرداری رشت از احکام دیوان و هیئت‌عمومی و با توجه به عدم اتلاف وقت دیوان در خصوص رسیدگی به یک موضوع که قبلاً چندین حکم صادرشده تقاضای رسیدگی خارج از نوبت را از شما خواهشمندیم.»
متن آیین‌نامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«آیین‌نامه اجرایی تقسیط مطالبات شهرداری رشت
ماده ۱: این آیین‌نامه در راستای تقسیط باقیمانده مطالبات موضوع ماده ۷۳ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰/۱۱/۲۷ مجلس شورای اسلامی در خصوص اصلاح ماده ۳۲ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها مبنی بر اختیار تقسیط تنظیم می‌گردد.
ماده ۲: اصل بر پرداخت نقدی کلیه عوارض و مطالبات شهرداری است.
ماده ۳: در صورت درخواست متقاضیان بدهکار شهرداری، کلیه بدهی مؤدیان به دو صورت زیر قابل تسویه‌حساب با شهرداری می‌باشد.
۱ـ به صورت نقدی (مشمول تشویق در پرداخت عوارض)
۲ـ به استناد ماده ۷۳ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی به صورت اقساط (به شرح ماده ۵) حداکثر در ۳۶ قسط به شرط رعایت مهلت تعیین‌شده جهت دریافت هر یک از مراحل پروانه ساختمانی تا پایان‌کار برابر ضوابط ماده ۱۱ تعرفه عوارض و بهای خدمات سال ۱۳۹۵ شهرداری رشت به صورت تقسیط پرداخت نمایند.
ماده ۴: کلیه عوارض و بهای خدمات و مطالبات شهرداری مشمول مقررات این دستورالعمل می‌باشد.
تبصره ۱: تقسیط عوارض نوسازی، مشاغل، خودروها و بهای خدمات پسماند در اختیار مدیران مناطق و مدیریت تشخیص و وصول درآمد می‌باشد. ضمناً مؤدیانی که جهت پرداخت عوارض نوسازی و اصناف فقط سال جاری مراجعه می‌نمایند از آنجا که طبق قانون می‌توانند تا آخر سال بدهی مزبور را پرداخت نمایند اگر خواهان تقسیط بدهی تا قبل از پایان همان سال باشند، مشمول پرداخت کارمزد نخواهند بود.
تبصره ۲: کلیه مبالغی که شهرداری به استناد مقررات مربوطه برای سایر ادارات و سازمان‌ها (سازمان‌های غیرمرتبط به شهرداری) اخذ می‌کند قابل تقسیط نبوده و از مقررات این دستورالعمل مستثنا هستند.
تبصره ۳: عوارض مورد مطالبه شهرداری از ادارات، سازمان‌های دولتی نهادهای عمومی انقلاب اسلامی و نیروی نظامی و انتظامی و… که به نحوی از بودجه دولتی سهم دارند قابل تقسیط نمی‌باشد.
ماده ۵: عوارض و مطالبات موضوع ماده ۴ از یک‌دوم تا یک‌پنجم به درخواست متقاضی برابر ماده ۶ قابل تقسیط می‌باشد.
تبصره ۱: افرادی که تمایل به سرمایه‌گذاری مشترک با شهرداری دارند به ازای عوارض پرداختی خود با پیشنهاد شهرداری و موافقت شورا می‌توانند از طریق دفتر سرمایه‌گذاری اقدام نمایند.
ماده ۱۲: در صورت عدم وصول چک‌های تقسیطی در سررسیدهای مقرر به صورت روزشمار ۳% ماهیانه مبلغ چک به عنوان عوارض تأخیر تأدیه تعلق می‌گیرد که شهرداری می‌بایست طبق قرارداد موضوع ماده ۵ که در هنگام تقسیط تکمیل و به امضاء متقاضی می‌رساند اخذ نماید.
ماده ۱۳: در صورتی که متقاضی تقاضای پرداخت به صورت تقسیط را داشته باشد با تکمیل قراردادی که در هنگام تقسیط با شهرداری منعقد می‌نماید مکلف به پرداخت مانده بدهی خواهد بود.
ماده ۱۴: کلیه موارد و تبصره‌های قرارداد تقسیط جزء لاینفک این آیین‌نامه می‌باشد.
ماده ۱۵: به منظور مشارکت حداکثری ساکنین سکونت‌گاه‌های غیررسمی جهت برخورداری از خدمات شهری که اغلب از اقشار آسیب‌پذیر جامعه می‌باشند، مؤدیان املاک مسکونی غیرمجاز که برابر الگوی مصرف حداکثر ۱۲۰ مترمربع احداث بنا نموده‌اند و قدمت بنای احداثی آنها به سال ۱۳۹۴ و ماقبل می‌باشد، می‌توانند بدون پیش‌پرداخت نسبت به تقسیط بدهی جریمه ناشی از تخلفات ساختمانی و یا عوارض درآمدی اقدام نمایند و در ضمن این گروه از افراد مشمول پرداخت کارمزد نخواهند بود.
ماده ۱۶: این آیین‌نامه در ۱۶ ماده و ۱۴ تبصره تنظیم‌شده و پس از تصویب شورای اسلامی شهر رشت تا زمان مصوبه بعدی شورا، لازم‌الاجرا می‌باشد.»
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر رشت به موجب لایحه شماره 96/1135/ش ـ۱۳۹۶/۷/۱۳ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام
در پاسخ به شکایت آقایان مجید فروغی گهر و محمد کیشی زاده و خانم زهرا کیشی زاده به کلاسه پرونده 549/96 به خواسته ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر رشت به شماره ۷۱۶۶ ـ ۱۳۹۵/۷/۷ (مبنی بر کارمزد تقسیط مطالبات شهرداری) به طرفیت شورای اسلامی شهر رشت به استحضار می‌رساند:
اولاً: مصوبه معترض‌عنه ضمن درخواست مکرر مردم مبنی بر تقسیط دیون و در راستای ارائه خدمات بهتر به شهروندان و بر اساس ماده ۳۲ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها مصوب شده است.
ثانیاً: خواهان ادله قانونی مبنی بر ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر رشت به شماره ۷۱۶۶-۱۳۹۵/۷/۷ مبنی بر دریافت کارمزد تقسیط ارائه ننموده‌اند. برخلاف ادعای خواهان قانون‌گذار صراحتاً به دریافت بهره متداول مطابق نرخ متداول بانک ملی اشاره داشته است. (ماده ۳۲ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها)
ثالثاً: خواهان ماده ۷۳ قانون بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ (اصلاحیه ماده ۳۲ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها مصوب ۱۳۴۶/۴/۱۲) را به نفع خود تفسیر نموده است، در حالی که هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در آراء صادره برخلاف جریمه ماده ۱۰۰ به یوم‌الادا بودن عوارض ساختمانی طی (دادنامه شماره ۴۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱/۱۲ صادره از شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری) و وصول عوارض بر مبنای زمان وصول (رأی شماره ۵۸۷ ـ ۱۳۸۳/۱۱/۲۵ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری) به کرات اشاره داشته است. مصوبه فوق بر اساس ماده ۳۲ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها تنظیم گردیده و حالیه در ماده ۳۲ اصلاحی (ماده ۷۳ قانون بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰) صرفاً جمله (با بهره متداول بانک ملی تقسیط شود) ذکر نشده است که موجبات شک خواهان را ایجاد نموده، حال آنکه با توجه به اصل عدم نسخ که در واقع در مستفاد از قاعده عدم است هنگام شک در منسوخ شدن یا نشدن یک مقرره همواره باید آن را معتبر دانست و صرف عدم ذکر این جمله، مانع از اجرای رویه عمومی و عملی مبنی بر اخذ بهره دیرکرد وصول مطالبات و در نتیجه تضییع حقوق شهرداری نمی‌گردد.
رابعاً: در ماده ۵۲۲ آیین دادرسی مدنی حق تعدیل دیون با توجه به شاخص تورم سالانه اعلامی از ناحیه بانک مرکزی نسبت به تمامی طلبکاران و بدهکاران به نحو اطلاق به رسمیت شناخته شده است، لذا تعدیل مطالبات از ناحیه شهرداری اقدامی موافق قانون بوده و در همین راستا قابل تأویل و تفسیر است.
خامساً: شورای شهر به جهت رفاه حال مردم و با توجه به بالاتر بودن نرخ جریمه بانک مرکزی، نسبت به ایجاد مصوبه تقسیط و شیوه‌نامه مربوط اقدام نموده که قبل از هرگونه اقدام به سمع و نظر و تأیید مؤدیان بدهکار رسیده. همچنین یادآوری می‌گردد هرگونه تغییر و حذف کارمزد تقسیط عوارض و جرایم شهرداری منتج به عدم اقدام به تقسیط مبـالغ از سـوی شهرداری و النهایه بلاتکلیفی قراردادهای تقسیطی خواهد شد که بخشی نیز در میانه راه تقسیط قـرار دارد. النهایه نظر بـه دفاعیات فوق رد ادعای خواهان و ابقاء ماده معترض‌عنه از محضر آن دادگاه مـورد استدعاست.»
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیئت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیئت مذکور در خصوص خواسته شاکی، آیین‌نامه اجرایی تقسیط مطالبات شهرداری رشت در سال ۱۳۹۵ مصوب شورای اسلامی شهر رشت بـه استثناء ماده ۱۲ آیین‌نامه یادشده را مغایر قانون و خـارج از حدود اختیارات قانونی ندانسته است و بـه استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۰ ـ ۱۳۹۷/۴/۳۱ رأی به رد شکایت شاکی صادر کرده است.
رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.
پرونده در راستای رسیدگی به ماده «۱۲» آیین‌نامه اجرایی تقسیط مطالبات شهرداری رشت موضوع مصوبه شماره ۱۶۶ ـ ۱۳۹۵/۹/۷ مصوب شورای اسلامی شهر رشت در دستور کار هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفت.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۷/۱۰ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
با توجه به اینکه در آراء متعدد هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عوارض تأخیر تأدیه در وصول چک‌ها در مصوبات شوراهای اسلامی شهرها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده است، بنابراین ماده ۱۲ آیین‌نامه اجرایی تقسیط مطالبات شهرداری رشت از مصوبه شماره ۱۶۶-۱۳۹۵/۹/۷ مصوب شورای اسلامی شهر رشت به دلایل مندرج در آراء شماره ۱۷۸۹-۱۳۹۳/۱۰/۲۳ و ۳۶۷-۱۳۹۵/۵/۲۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره‌های۱۸۳۶ و ۱۸۳۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تعرفه شماره۲۱۶ـ ۹۵ در خصوص اخذ عوارض ارزش‌افزوده ناشی از تعیین و یا تغییر کاربری املاک مسکونی در سال ۱۳۹۵ مصوب شورای اسلامی شاهین‌شهر
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۰۰۴۹-۱۳۹۷/۱۲/۷
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۲۱۸۳۷ و ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۲۱۸۳۶ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۹ با موضوع: «ابطال تعرفه شماره ۲۱۶ـ ۹۵ در خصوص اخذ عوارض ارزش‌افزوده ناشی از تعیین و یا تغییر کاربری املاک مسکونی در سال ۱۳۹۵ مصوب شورای اسلامی شاهین‌شهر» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۹
شماره دادنامه: 1837/2-1836/2
شماره پرونده: 1521/96، 49/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مهدی باقریان خوزانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ۱) تعرفه شماره ۲۰۳ـ ۹۵ عوارض پذیره، زیربنا، صدور پروانه (احداث اعیانی) یک متر تجاری ۲) تعرفه شماره ۳۰۴ـ ۹۵ عوارض ارزش‌افزوده طرح‌های مصوب برتر ۳) تعرفه شماره ۲۱۲ـ ۹۵ عوارض تأمین پارکینگ، عوارض عدم احداث پارکینگ (جهت هر واحد پارکینگ) ۴) تعرفه شماره ۲۱۶ ـ ۹۵ عوارض ارزش‌افزوده ناشی از تعیین و یا تغییر کاربری املاک مسکونی در سال ۱۳۹۵ مصوب شورای اسلامی شاهین‌شهر
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال ۴ مصوبه غیرقانونی شورای اسلامی شاهین‌شهر در سال ۱۳۹۵ از تاریخ صدور ۱) ابطال عوارض تغییر کاربری مسکونی به تجاری ۲) ابطال عوارض کسری پارکینگ ۳) ابطال عوارض پذیره تجاری ۴) ابطال عوارض ارزش‌افزوده ناشی از طرح‌های مصوب برتر و ابطال رأی کمیسیون ماده ۷۷ و الزام به ارجاع به کمیسیون هم‌عرض ماده ۷۷ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«با سلام و دعای خیر احتراماً این‌جانب مهدی باقریان تولیدکننده و کارآفرین پوشاک مالک پلاک ثبتی 406/3469 با کد نوسازی ۱-۱۶-۱۶۷-۲-۱ واقع در شاهین‌شهر به استحضار آن عالی‌مقامان می‌رساند که در سال ۱۳۹۴ ملک مسکونی خود را جهت فروش محصولات تولیدشده پوشاک تبدیل به فروشگاه نموده و درب سکوریت گذاشتم لذا پرونده این‌جانب در کمیسیون ماد ۱۰۰ شهرداری مطرح گشت و طبق رأی بدوی و تجدیدنظر تبصره‌های ۳ و ۵ ماده ۱۰۰ حکم به ابقاء بنا و جریمه صادر گردید که طی فیش شماره ۱۹۵۰۱۴۶۴۹ ـ ۱۳۹۵/۶/۱۴ و ممهور به مهر شهرداری شاهین‌شهر مبلغ جریمه ۳۱۳۲۰۰۰۰۰ ریال آن را پرداخت نمودم لذا شهرداری شاهین‌شهر طی فاکتور محاسبات به شماره ۸۳۵۱۲ تقاضای مبلغ ۸۹۲۵۴۲۹۷۴۹ ریال را از این‌جانب در کمیسیون ماده ۷۷ نموده است. عوارض غیرقانونی شورای اسلامی شاهین‌شهر به ترتیب شماره اول:
۱ـ عوارض تعیین یا تغییر کاربری عرصه مسکونی به تجاری (تی ۱۱۶)
در خصوص مصوبه شورای شاهین‌شهر در سال ۱۳۹۵ راجع به عوارض تغییر کاربری به علت خروج شورای اسلامی شهر شاهین‌شهر از حدود اختیار خود و تصویب مقرره‌ای برخلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل به استحضار آن عالی‌مقام معروض می‌دارم: مطابق بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن مصوب سال ۱۳۵۳ طرح تفصیلی عبارت است از طرحی که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر، نحوه استفاده از زمین‌های شهری در سطح مختلف شهر و موقعیت هر یک از آنها تعیین می‌شود (تعیین کاربری) و بر اساس ماده ۵ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به کمیسیون خاص محول شده است (کمیسیون ماده ۵ تغییر کاربری) و از سویی وظایف شورای اسلامی شهرها در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵/۳/۱ با اصلاحـات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش‌بینی نشده است، بنابراین تغییر کاربری اراضی در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ مسکن و شهرسازی است نه شهرداری که به واسطه آن مجاز به وضع و اخذ عوارض توسط کمیسیون ماده ۷۷ شهرداری می‌باشد. نظر به اینکه در آراء متعدد دیوان به شماره‌های ۴-۱۳۹۱/۲/۲، ۷۱۷-۱۳۹۱/۱۰/۱۱، ۲۴۷-۱۳۹۱/۵/۲، ۵۶۳-۱۳۹۰/۱۲/۸ و ۲۱۱-۱۳۸۵/۴/۱۱ که هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مصوبات تعدادی از شوراهای اسلامی شهرهای مختلف در خصوص تعیین عوارض تغییر کاربری به لحاظ مغایرت با قانون خارج از حدود اختیارات ابطال شده است.
۲ـ عوارض حذف یا کسری پارکینگ
در خصوص مصوبه شورای شاهین‌شهر راجع به عوارض حذف یا کسری پارکینگ به علت خروج شورای اسلامی از حدود اختیار خود و تصویب مقرره‌های برخلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه از تاریخ صدور را به شرح ذیل به استحضار آن عالی‌مقام معروض می‌دارم: در تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون‌گذار تکلیف قانونی اشخاصی که در این خصوص در عملیات ساختمانی موجبات حذف یا کسری پارکینگ را فراهم می‌نمایند مشخص کرده است و عدم رعایت این موضوع از طرف اشخاص مطابق قانون اشاره‌شده در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده ۱۰۰ مستقر در شهرداری‌ها است لکن علیرغم تصریح مراتب یادشده در قوانین استنادی مع‌الاسف شهرداری شاهین‌شهر ضمن عدول از مقررات مربوطه و مضافاً برخلاف مفاد آراء اصداری از کمیسیون‌های بدوی و تجدیدنظر ماده ۱۰۰ شهرداری‌ها که این‌جانب حکم به پرداخت جریمه صادر و پرداخت شده است و لذا شهرداری تقاضای عوارض حذف یا کسری پارکینگ را می‌نماید. (تی ۱۱۲) مطابق تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در مورد عدم احداث پارکینگ و یا غیرقابل استفاده بودن آن و عدم امکان اصلاح آن کمیسیون ماده ۱۰۰ می‌تواند با توجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پارکینگ رأی به اخذ جریمه به میزان مقرر در تبصره مذکور صادر نماید. شهرداری مکلف به اخذ جریمه تعیین شده و صدور برگ پایان ساختمان می‌باشد، بنابراین اخذ جریمه مجدد تحت عنوان عوارض با همان مبنا در کمیسیون دیگری تحت عنوان کمیسیون ماده ۷۷ شهرداری فاقد مبنا و محل قانونی بوده و محکوم به بطلان است. مضافاً اینکه در خصوص مصوبه معترض‌عنه آراء شماره ۱۴۸۱، ۱۴۸۰، ۱۴۷۹، ۱۴۷۸، ۱۴۷۷-۱۳۸۶/۱۰/۲ و ۷۷۰-۱۳۹۱/۱۰/۱۸، ۹۷ الی ۱۰۰ ـ ۱۳۹۲/۲/۱۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مصوبات شورای اسلامی در وضع عوارض کسر یا حذف پارکینگ ابطال شده است.
۳ـ عوارض پذیره تجاری (تی ۱۰۳)
در خصوص مصوبه شورای شاهین‌شهر راجع به عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره تجاری به علت خروج شورا از حدود اختیار خود و تصویب مقرره برخلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل به استحضار می‌رسانم. شورای اسلامی شهر شاهین‌شهر طی مصوبه‌ای مبادرت به تصویب مقرره‌ای نموده که طی آن علاوه بر جریمه‌های موضوع ماده ۱۰۰ شهرداری مبالغی تحت عنوان عـوارض پذیره تجاری از شهروندان اخذ می‌گردد (لازم به ذکر است که پذیره تجاری به منظور اینکه تجاری محل پذیرفته شده است ولی این تجاری باید در کمیسیون ماده ۵ مسکن و شهرسازی لحاظ شود نه در کمیسیون تخلفات شهرداری ماده ۱۰۰)
مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات قانونی:
قانون‌گذار به شرح ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره‌های آن انواع تخلفات ساختمانی از جمله عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی یا بهداشتی یا اضافه بنا زاید بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی اعم از مسکونی تجاری صنعتی و اداری را تبیین و مشخص نموده است و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی را در صلاحیت کمیسیون مقرر در ماده مزبور قرار داده است، بنابراین مفاد مصوبه شورای اسلامی شاهین‌شهر که متضمن وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض پذیره تجاری علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی می‌باشد خارج از حدود اختیارات شورای شهر می‌باشد و با عنایت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور (پذیره تجاری) در صورتی که ملک در کمیسیون ماده ۵ تجاری نگردیده است (فقط در کمیسیون ماده ۱۰۰ حکم به ابقای بنا صادر شده است) برخلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز می‌باشد در این قانون دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیردولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین‌شده یا می‌شود ممنوع شده است و از آنجا که اخذ وجوهی به عنوان عوارض پذیره تجاری خلاف قانون شهرداری‌ها دانسته شده لذا هیچ توجیهی برای اخذ این وجوه پذیرفته نیست. هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به صراحت اصل موضوع مورداستفاده توسط شوراها جهت وضع و تعیین عوارض پذیره تجاری را غیرقانونی و مورد ابطال قرار داده است.
رأی شماره ۲۴۲ـ ۱۳۹۵/۴/۱ ابطال مصوبه شورای شهر کرج در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب پذیره
رأی شماره ۳۵۴ الی ۳۵۸ ـ ۱۳۸۰/۱۱/۴ وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیربنا پذیره تغییر کاربری
رأی شماره ۱۸۱۸-۱۳۹۳/۱۱/۶ ابطال بند ۳ ماده ۱۴ تعرفه عوارض محلی مصوب ۱۳۸۹ شورای اسلامی شهر اردبیل (ابطال اخذ عوارض علاوه بر جریمه‌های مندرج در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری)
۴ـ عوارض ارزش‌افزوده ناشی از طرح‌های مصوب برتر (تی ۲۰۲)
طبق دفترچه عوارض محلی شاهین‌شهر عوارض این تعرفه از املاکی دریافت خواهد شد که مجوز مازاد بر طرح‌های مصوب جامع هادی تفصیلی و یا طرح ساماندهی تجاری و خدماتی آنها توسط شهرداری از مراجع ذیصلاح اخذ شده باشد.
اولاً: این عوارض همان‌گونه که در دفترچه توضیح داده شده است مازاد بر طرح‌های مصوب جامع هادی و تفصیلی باید باشد که این ملک در سال ۱۳۹۳ـ ۱۳۹۴ طی دو مرحله در کمیسیون ماده ۵ مخالفت شده است و در هیچ‌کدام از این طرح‌ها قرار نگرفته است و طرح ساماندهی تجاری یا خدماتی آن از مراجع ذیصلاح (کمیسیون ماده ۵) اخذ نشده است. همچنین طی آخرین استعلام بانک قوامین از شهرداری شاهین‌شهر طی نامه ۹۴۲۱۵۲۱ـ ۱۳۹۴/۹/۲۲ ملک به متراژ ۲۵۰ مترمربع با توجه به طرح جامع در تعریض گذر واقع شده است و هیچ‌گونه مجوز تجاری برای ملک صادر نشده است علاوه بـر آن عوارض ارزش افـزده [ارزش‌افزوده] که از مصادیق افزایش درآمد مشمول مالیات به شمار نمی‌رود با احکام مقنن در باب تفویض اختیار وضع عوارض به شورای اسلامی شاهین‌شهر منافات و مغایرت دارد. گرفتن عوارض غیر از آنچه در قانون تجمیع عوارض آمده است عوارض ثانوی بوده و وجاهت قانونی ندارد و اقدامات شهرداری و شورای شهر خلاف اصل تساوی افراد در برابر قانون اساسی است و این امر علاوه بر اینکه با جوهر قانون و وظیفه قانون‌گذار در تناقض بوده خلاف قانون اساسی است. هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به صراحت اصل موضوع مورداستفاده توسط شورا را غیرقانونی و مورد ابطال قرار داده است.
رأی شماره ۸۴۸-۱۳۸۷/۱۲/۱۱ ابطال بند ۶ ماده ۲۵ مصوبه ضوابط تفکیک اعیانی و ارزش‌افزوده شورای اسلامی شهر اردبیل
رأی شماره ۵۲۹-۱۳۹۳/۹/۲۴ اخذ مبالغ دیگر علاوه بر جریمه مقرر در رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ تحت عنوان عوارض کسر فضای آزاد خلاف قانون است.
در قسمت آخر به استحضار قضات دیوان عدالت اداری می‌رساند که شهرداری شاهین‌شهر تمامی محاسبات خود را بـه شمـاره ۸۳۵۱۲ تجاری اعلام نموده و فـاکتور محاسبات صادر نموده کـه مبلغ آن ۸۹۲۵۴۲۹۷۴۹ ریال می‌باشد و اعتبار رأی کمیسیون ماده ۷۷ را به تاریخ ۱۳۹۵/۷/۳۰ صادر نموده در صورتی که این رأی به تاریخ ۱۳۹۵/۹/۹ به این‌جانب ابلاغ شده است. لذا تقاضای ابطال کمیسیون ماده ۷۷ و کمیسیون هم‌عرض را از قضات برجسته دیوان خواستارم.»
متن تعرفه مورد اعتراض به قرار زیر است:
تعرفه شماره ۲۱۶ ـ ۹۵ مصوب شورای اسلامی شاهین‌شهر:
| تعرفه 216-95 | شهرداری شاهین شهر | شماره ابلاغ مصوبه
تاریخ ابلاغ مصوبه |
| موضوع تعرفه: عوارض ارزش‌افزوده ناشی از تعیین و یا تغییر کاربری املاک مسکونی | ||
| معادله محاسبه عوارض: به شرح جدول زیر می‌باشد | ||
| ردیف | تعیین کاربری مسکونی | عوارض |
| 1 | تجاری | T=S×130A |
| 2 | خدماتی | T=S×65A |
| 3 | اداری | T=S×25A |
| 4 | صنعتی | T=S×26A |
| 5 | مختلط | T=S×100A |
| 6 | سایر کاربری‌ها | T=S×45A |
| توضیحات محاسبه عوارض:
۱ـ منظور از S متراژ کل عرصه تغییر یافته و یا متراژ کل اعیان تغییر یافته توسط مراجع قانونی و یا عرصه و اعیانی که برای آن تقاضای تعیین و یا تغییر می‌گردد می‌باشد. ضمناً در معادله تعیین کاربری عرصه یک پلاک، متراژ کل آن در محاسبات لحاظ خواهد شد. ۲ـ عوارض اعیان محاسبه‌شده مربوط به طبقه همکف بوده و جهت طبقات پایین‌تر و بالاتر از آن به ازای هر طبقه پایین‌تر ۵ % و حداکثر تا ۲۰ % و هر طبقه بالاتر ۱۰ % و حداکثر تا ۴۰ % از ضریب تعرفه مربوطه کاسته خواهد شد. ۳ـ در صورتی که کاربری عرصه تعیین گردد و کاربری اعیان در کلیه طبقات اعم از زیرزمین‌ها، همکف و فوقانی‌ها مطابق با کاربری عرصه احداث گردد، عوارض تعیین کاربری اعیان به صورت مجزا محاسبه و اخذ نخواهد شد ولیکن در صورتی که کاربری اعیان با کاربری عرصه متفاوت باشد، عوارض تعیین کاربری اعیان طبقاتی که کاربری آنها با کاربری عرصه متفاوت است در هر طبقه به صورت مجزا محاسبه و اخذ خواهد شد. ۴ـ کلیه املاک واقع در محدوده شهر که قصد تغییر کاربری به سایر املاک برتر شامل تجاری، خدماتی، اداری، صنعتی و مختلط را دارند، بایستی قبل از تعیین کاربری نهایی، بدواً به کاربری مسکونی تغییر و ضمن پرداخت عوارض ارزش‌افزوده فوق و عوارض مورد درخواست به کاربری جدید تغییر یابند. ۵ ـ جهت کلیه املاک برتر شامل تجاری، خدماتی، اداری، صنعتی و مختلط که قصد تبدیل به یکدیگر را دارند بایستی ضریب تعیین کاربری وضعیت موجود از ضریب تعیین کاربری وضعیت نهایی کسر و ضریب این تعرفه به آن اضافه و ضریب به دست آمده به عنوان ضریب تعیین کاربری مورد درخواست در معادله محاسبه مربوطه قرار گرفته و عوارض آن اخذ گردد. ضمناً در صورتی که ضریب به دست آمده منفی گردد، عوارضی اخذ نگردیده و یا مسترد نخواهد شد ولی سایر عوارض قانونی قابل مطالبه و وصول خواهد بود. ۶ ـ پرداخت این عوارض به منزله تغییر کاربری نبوده و تغییر کاربری مستلزم طی مقررات قانونی می‌باشد. ۷ـ منظور از مختلط عرصه و یا اعیانی است که دارای چند نوع کاربری باشد. ۸ ـ در صورتی که مالکین و یا متصرفین رأساً مبادرت به تعیین و یا تغییر کاربری املاک نموده و این تعیین و یا تغییر مورد تأیید مراجع مربوطه قرار گیرد، عوارض این تعرفه با ۲۰ % افزایش وصول گردد. ۹ـ کلیه املاک که تحت تأثیر اصلاح طرح‌های کلی و جزئی تفصیلی، هادی و جامع قرار گرفته و کاربری آنها تغییر کند مشمول تعرفه فوق‌الذکر در موقع درخواست شهرداری و یا دریافت هر نوع خواسته اعم از استعلام، صدور پروانه و… به قیمت زمان یوم‌الادا خواهند بود. |
||
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شاهین‌شهر به موجب لایحه شماره ۲۶۵۱/ش ـ ۱۳۹۶/۸/۱۵ توضیح داده است که:
«به: مدیر محترم دفتر هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
از: شورای اسلامی شهر شاهین‌شهر
موضوع: پرونده کلاسه 49/96
احتراماً در پاسخ به دادخواست خواهان آقای مهدی باقریان خوزانی مبنی بر ابطال تعرفه‌های این شهرداری و به جهت رد آن موارد به شرح ذیل به استحضار می‌رسد:
۱ـ در پاسخ به بند ۱ دادخواست با موضوع عوارض تغییر کاربری به شماره T116 اعلام می‌دارد این تعرفه قبلاً طی دادنامه شماره ۱۲۵ ـ ۱۳۹۶/۲/۱۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است. ضمناً تعرفه مذکور به هیچ عنوان از خواهان مطالبه نشده و آن تعرفه قبل از ابطال آن دیوان توسط این شورا ملغی اثر گردیده بود. در ادامه لازم به توضیح است تعرفه ضمیمه دادخواست با تعرفه‌هایی که تقاضای ابطال آن شده است متفاوت می‌باشد و برای تعرفه جدید توضیحات لازم ارائه خواهد شد. لذا خواهشمند است دستور فرمایید تا خواهان در این زمینه مبادرت به رفع نقص نمایند. در ضمن همان‌گونه که ایشان اعلام فرموده و در آراء متعدد دیوان عدالت اداری مشهود است به نظر آن دیوان تغییر کاربری از وظایف شورای شهر نبوده و مشمول عوارض نمی‌باشد ولیکن بر طبق بند ۳۴ ماده ۷۱ قانون شوراها و تبصره ۳ ماده ۵ قانون تعاریف محدوده و حریم و نحوه تعیین آنها پیشنهاد شهرداری در تهیه طرح‌های جامع هادی شهری توسط شورای اسلامی شهر تأیید می‌گردد و در واقع، تعیین کاربری و تصویب آن از وظایف شهرداری و شورای اسلامی شهر است که با توجه به اینکه شهرداری‌ها و شوراهای اسلامی شهر که در شهرها به مدیریت شهری می‌پردازند، مسائل شهری را بررسی و در خصوص آن اتخاذ تصمیم می‌نمایند و نظر به اینکه این‌گونه تعیین کاربری‌ها ممکن است عارضه‌هایی را به شهر تحمیل و در سرانه‌های شهری و ضوابط پیش‌بینی‌شده برای آن اثراتی بـه جای گذارند و از طرفی موضوع تعیین کاربری، خدماتی است که برای متقاضی آن در نظر گرفته می‌شود، بنابراین عوارض عارضه‌ها و خدمات آن باید پرداخت گردد. مع‌هذا برای تعیین کاربری عوارض پیش‌بینی گردیده که دقیقاً مطابق با قانون و نظر آن دیوان می‌باشد. لذا در این رابطه تقاضای رد دادخواست مورد استدعاست.
۲ـ در پاسخ به بند ۲ دادخواست با موضوع عوارض حذف و یا کسر پارکینگ به استحضار می‌رساند: این شورا با توجه به آراء متعدد هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر اینکه، برای کسر پارکینگ در تبصره ۵ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری تعیین تکلیف گردیده و به این علت عوارضی از آن بابت نمی‌توان دریافت نمود، این شورا چنین عوارضی را تصویب ننموده و نمی‌نماید ولیکن برای مواردی که مالک در موقع صدور پروانه نتواند پارکینگ موردنیاز را تأمین نماید، عوارض تأمین پارکینگ اخذ می‌گردد که این موضوع در دادنامه شماره ۱۲۴ـ ۱۳۹۶/۲/۱۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری تأیید و پرونده تعرفه متنازع‌فیه که تقاضای ابطال آن در دیوان عدالت اداری شده است از مصادیق ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نگردید و در خصوص خواهان نظر به اینکه پارکینگ موردنیاز برای تجاری خود را نتوانسته تأمین نماید، عوارض تأمین پارکینگ مطالبه شده است و واژه کسر پارکینگ استفاده‌شده در برگ محاسبات طبق فرم‌های موجود در شهرداری می‌باشد که مربوط به قبل از دادنامه‌های دیوان بوده تا زمان محاسبه عوارض خواهان هنوز اصلاح نشده و هم‌اکنون که این لایحه تنظیم گردیده این فرم‌ها اصلاح شده است لذا در این خصوص نیز تقاضای رد شکایت مورد استدعاست.
۳ـ در پاسخ به بند ۳ دادخواست معروض می‌دارد: عوارض پذیره تجاری فارغ از اینکه اشخاص در درخواست صدور پروانه تجاری را در کاربری‌های مختلف به شهرداری ارائه و یا موضوع پرونده جریمه آنان در کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مطرح باشد و یا اشخاص با توجه به ضوابط شهرسازی در کاربری‌های مرتبط تجاری، تقاضای دریافت پروانه ساختمان را نمایند، دریافت می‌گردد و این شورا تعرفه عوارض اضافه بنا تصویب ننموده و اعتقادی به تصویب آن ندارد و زمانی که در خصوص اضافه بنا جرایم قانونی از طرف کمیسیون ماده ۱۰۰ صادر و عوارض پذیره و ساختمانی آن به حساب شهرداری واریز می‌گردد، دلیلی برای محاسبه و اخذ عوارض مضاعف اضافه بنا وجود ندارد و برای اشخاصی که پرونده آنها در کمیسیون ماده ۱۰۰ مطرح می‌گردد، عوارض جداگانه‌ای به‌عنوان اضافه بنا دریافت نمی‌گردد و آراء متعددی که شاکی عنوان نموده‌اند، در خصوص شهرداری‌هایی است که پس از اخذ جریمه تعیین‌شده توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ و علاوه بر عوارض پذیره، عوارض مضاعفی به نام اضافه بنا که توسط شوراهای اسلامی آنها تصویب‌شده دریافت می‌نمایند و همان‌گونه که در فوق بیان گردید، این شورا چنین تعرفه‌ای را مصوب ننموده است. ضمناً آن دیوان در آراء متعددی از جمله ۵۸۷-۱۳۸۳/۱۱/۲۵ و ۴۸-۱۳۸۵/۲/۳ جرایم کمیسیون ماده ۱۰۰ را به جهت تخلف ساختمانی انجام‌شده از عوارض ساختمانی که از حقوق دیوانی مجزا دانسته است. این موضوع در آراء هیئت تخصصی مرتبط تأییدشده و صرفاً عوارض اضافه بنا که مازاد بر عوارض ساختمانی است رد شده است، بنابراین تقاضای رد این قسمت از دادخواست خواهان مورد استدعاست.
۴ـ در پاسخ به بند ۴ دادخواست عنوان می‌دارد: شماره تعرفه اعلامی در داخواست [دادخواست] (T202) است ولیکن تصویر آن ضمیمه مستندات نبوده است و تعرفه دیگری پیوست شده است که تقاضای رفع نقص در این زمینه را داشته تا پاسخ لازم به آن داده شود ولیکن جهت استحضار آن هیئت اعلام می‌دارد، تقاضای ابطال تعرفه (T202) قبلاً در هیئت تخصصی و عمومی دیوان عدالت اداری مطرح و طی دادنامه شماره ۲۹۴ـ ۱۳۹۵/۱۱/۳۰ هیئت تخصصی دیوان و در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری، به غیر از قسمتی از بند ۶ آن تعرفه تأیید و هیئت‌عمومی دیوان نیز طی دادنامه شماره ۴۹۴ـ ۱۳۹۶/۵/۲۴ اعلام نموده است که رأی هیئت تخصصی قطعیت یافته و فقط آن قسمت از عبارت «علاوه بر عوارض قانون کاربری جدید» باطل می‌گردد. بنابراین تعرفه در آن قسمت که مربوط به شاکی بوده است فاقد هرگونه اشکال قانونی می‌باشد. در ضمن اگر شاکی مستند دیگری را مدنظر دارد، باید مراتب آن را اعلام تا پاسخ قانونی آن صادر و ارسال گردد. اما در خصوص تعرفه طرح‌های مصوب برتر که خواهان در این بند از دادخواست خود به آن اشاره دارند معروض می‌دارد، بر طبق طرح تفصیلی، املاک می‌توانند در حد ۶۰ % از سطح عرصه خود را به احداث بنا اختصاص دهند ولیکن اشخاصی به دلایل مختلف مترصد ساخت مازاد بر آن می‌گردند که این موضوع باعث تغییر در سرانه‌های شهری گردیده و شهرداری‌ها مجبور خواهند بود که با تملک سایر املاک شهری مبادرت به تأمین سرانه‌های مذکور نمایند. لذا بدین‌جهت عوارض مذکور به منظور تأمین مالی آن از متقاضیان این‌گونه درخواست‌ها مطالبه و وجوه دریافتی صرف جبران خدمات دریافتی آنان می‌گردد. لذا نظر به اینکه انجام اقدامات فوق و موافقت با انجام آن از وظایف شهرداری‌ها می‌باشد، تعرفه آن مطابق قوانین و مقررات به تصویب این شورا رسیده است. حال با توجه به موارد عنوان‌شده در فوق تقاضای رد دادخواست مورد استدعاست. »
در خصوص آن قسمت از خواسته شاکی مبنی بر ابطال تعرفه شماره ۲۱۲ـ ۹۵ مصوبه ۱۳۹۴/۱۱/۱۴ مصوب شورای اسلامی شاهین‌شهر در خصوص عوارض تأمین پارکینگ و عوارض عدم احداث پارکینگ، نظر به اینکه هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری پیش‌تر به موجب دادنامه شماره ۱۳۳۴ـ ۱۳۳۳ مورخ ۱۳۹۷/۵/۲۳ مصوبه فوق‌الذکر را ابطال کرده است، در اجرای ماده ۸۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ قرار رد شکایت به شماره دادنامه ۱۸۳۶ ـ ۱۸۳۷ مورخ ۱۳۹۷/۹/۲۰ صادر شده است.
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده به هیئت تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عـدالت اداری ارجـاع می‌شود و هیئت مـذکور در خصوص خواسته شاکی تعرفه شماره (۲۰۳ـ ۹۵) مبنی بر عوارض پذیره، عوارض زیربنا، عوارض صدور پروانه (احداث اعیانی) یک مترمربع تجاری و تعرفه شماره (۳۰۴ـ ۹۵) مبنی بر عوارض ارزش‌افزوده طرح‌های مصوب برتر شهرداری شاهین‌شهر از مصوبـات شـورای اسلامی شاهین‌شهر مغـایر قـانون و خارج از حدود اختیارات نبوده و به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عـدالت اداری بـه موجب دادنامـه‌های شماره ۱۴۶ ـ ۱۴۵ مـورخ ۱۳۹۷/۶/۲۶ رأی به رد شکایت شاکی صادر کرده است، رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.
رسیدگی به خواسته شاکی مبنی بر تقاضای ابطال تعرفه شماره ۲۱۶ ـ ۹۵ عوارض ارزش‌افزوده ناشی از تعیین و یا تغییر کاربری املاک مسکونی در سال ۱۳۹۵ مصوب شورای اسلامی شاهین‌شهر در دستور کار هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفت.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
با توجه بـه اینکه اطلاق مصوبه تعرفه ۲۱۶ ـ ۹۵ مبنی بـر اخذ عوارض ارزش‌افزوده ناشی از تعیین و یا تغییر کاربری املاک مسکونی ناظر بر مواردی غیر از کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران و آراء کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ابقاء اعیانی را نیز شامل می‌شود، اطلاق مصوبه مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره ۲۰۳۵ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: پرداخت پاداش پایان خدمت کارکنان سازمان تأمین اجتماعی معادل یک ماه آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های مشمول کسر حق بیمه تا میزانی که حق بیمه از آن کسر شده مجاز است
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۷۰۳۵۳۴-۱۳۹۷/۱۲/۱۸
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۳۵ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۶ با موضوع: «پرداخت پاداش پایان خدمت کارکنان سازمان تأمین اجتماعی معادل یک ماه آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های مشمول کسر حق بیمه تا میزانی که حق بیمه از آن کسر شده مجاز است» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۱۶
شماره دادنامه: ۲۰۳۵
شماره پرونده: 3534/97
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
اعلام‌کننده تعارض: مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی
موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری
گردش‌کار: مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره 7100/96/3966-۱۳۹۶/۷/۵ اعلام کرده است که در موضوع پرداخت پاداش سنوات خدمت با رعایت سقف یا بدون رعایت سقف، شعب دیوان عدالت اداری آرایی معارض صادر کرده‌اند:
گردش‌کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است:
الف: شعبه ۲۳ بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۰۰۹۹۸۰۹۰۰۰۲۴۷۵۸ با موضوع دادخواست آقای اسداله تابع به طرفیت سازمان تأمین اجتماعی و به خواسته الزام به پرداخت پاداش سنوات خدمتی، مرخصی‌های ذخیره‌شده به موجب دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۳۰۰۴۰۹ ـ ۱۳۹۱/۲/۲۳ به شرح زیر رأی صادر کرده است:
در خصوص دادخواست آقای اسداله تابع به طرفیت سازمان تأمین اجتماعی به خواسته الزام سازمان تأمین اجتماعی به پرداخت پاداش پایان خدمت و بازخرید مرخصی‌های ذخیره‌شده طول خدمت با توجه به محتویات پرونده و لایحه دفاعیه اداره مشتکی‌عنه و نظر به اینکه آخرین محل خدمت شاکی سازمان تأمین اجتماعی بوده و مطابق حکم مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی بازنشسته گردیده و وفق ماده ۷ از قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات مربوط به بازنشستگی بانوان شاغل خانواده‌ها و سایر کارکنان مصوب ۱۳۷۹ شاکی استحقاق دریافت پاداش پایانی را دارد و ایراد مشتکی‌عنه مبنی بر اینکه شاکی فقط ۸ ماه در تأمین اجتماعی سابقه داشته و تأمین اجتماعی یک مؤسسه غیردولتی است مطابق دستورالعمل اجرایی سازمان شاکی می‌بایست ذخیره سنوات خویش را به سازمان تأمین اجتماعی منتقل می‌نمود و ضوابط دستگاه‌های دولتی در سازمان تأمین اجتماعی حاکم نمی‌باشد وارد به نظر نمی‌رسد زیرا کارکنان تأمین اجتماعی مطابق قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات مربوط به بازنشستگی مصوب سال ۷۹ مشمول قانون نظام هماهنگ هستند و می‌توانند وفق قانون نظام هماهنگ از مزایای قانونی بهره‌مند گردند از جمله پاداش پایان خدمت ضمن اینکه دستورالعمل اجرایی استنادی مشتکی‌عنه در خصوص انتقال سوابق منتقله است یعنی کارمند که می‌خواهد از دستگاه دیگری سوابق خویش را منتقل نماید وفق دستورالعمل باید ذخیره سابقه خویش را منتقل نماید و ارتباطی به انتقال کارمند یک دستگاه دولتی به سازمان تأمین اجتماعی ندارد زیرا در قانون استخدام کشوری و مدیریت خدمات کشوری در صورت بازخریدی یا بازنشستگی پاداش خدمت پرداخت می‌شود و در خصوص انتقال سوابق مجوزی جهت پرداخت پاداش پایان خدمت یا انتقال ذخیره سنوات خدمت وجود ندارد و دستورالعمل اجرایی نمی‌تواند خلاف مقررات استخدامی و قانون مدیریت خدمات کشوری باشد به‌علاوه در صورت پذیرفته شدن انتقال یک کارمند به تأمین اجتماعی و یا بالعکس طبیعی است توابع آن و پرداخت حقوق و مزایا از جمله پاداش پایان خدمت است علی‌هذا با توجه به‌مراتب فوق دعوی مطروحه را وارد تشخیص و رأی به ورود شکایت و پرداخت پاداش پایان خدمت شاکی به میزان ۳۵ سال و ۷ ماه سابقه واقعی خدمت بر اساس آخرین حقوق و مزایای که ملاک کسور بازنشستگی بدون رعایت سقف و پرداخت ذخیره مرخصی شاکی وفق مقررات ماده صدرالذکر و ماده ۶۷ آیین‌نامه استخدامی تأمین اجتماعی صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره به استناد ماده ۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ قطعی است.
ب: شعبـه ۲۷ بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۶۳۵۶۱ با موضوع دادخواست آقای رسول رضایی و به طرفیت سازمان تأمین اجتماعی مرکز و به خواسته الزام سازمان مذکور به پرداخت مابه‌التفاوت پاداش پایان خدمت با احتساب آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های مشمول کسر حق بیمه به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۷۰۰۸۵۰-۱۳۹۲/۴/۲۲ به شرح زیر رأی صادر کرده است:
با ملاحظه اوراق پرونده و لایحه دفاعیه سازمان طرف شکایت، به استناد به ماده ۷ قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات مربوط به حقوق بازنشستگی بانوان شاغل خانواده‌ها و سایر کارکنان مصوب سال ۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی به ازای هر سال خدمت معادل یک ماه آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های دریافتی که ملاک کسور بازنشستگی است به عنوان پاداش پایان خدمت پرداخت می‌شود. همچنین طبق ماده ۶۷ آیین‌نامه استخدامی سازمان تأمین اجتماعی مصوب سال ۱۳۸۶ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور به مستخدمینی که بازنشسته، ازکارافتادگی کلی و یا فوت می‌شوند….. به ازای هر سال سابقه خدمت آنان معادل یک ماه آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های مشمول کسر حق بیمه به عنوان پاداش پایان خدمت پرداخت خواهد شد. نظر به اینکه شاکی در اسفندماه ۹۰ به افتخار بازنشستگی نائل گردیده و با عنایت به اینکه حداکثر دستمزد مبنای کسر حق بیمه مصوب هیئت امناء سازمان مشتکی‌عنه در شش‌ماهه دوم سال ۱۳۹۰ مبلغ ۲۳۱۲۱۰۰۰ ریال تعیین شده و مازاد مبلغ مزبور اساساً مبنای کسر حق بیمه به موجب مقررات تأمین اجتماعی نیست و با توجه به اینکه دریافتی شاکی در ماه آخر خدمت مبلغ ۴۵۳۸۶۷۶۹ ریال بوده و از کل مبلغ مزبور سازمان طرف شکایت قانوناً حق کسر کسورات (حق بیمه) را نداشته و در مانحن‌فیه نیز از مازاد سقف حقوق مبنای کسر حق بیمه شش‌ماهه دوم سال ۱۳۹۰ کسور یا حق بیمه‌ای کسر نشده است لذا با شرایط موصوف شکایت شاکی غیر وارد تشخیص با رعایت مفهوم مخالف مواد ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری حکم به رد آن صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره قطعی است.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان عدالت اداری تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
اولاً: تعارض در آراء محرز است.
ثانیاً: مطابق ماده ۷ قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات مربوط به حقوق بازنشستگی بانوان شاغل خانواده‌ها و سایر کارکنان مصوب سال ۱۳۷۹ مجلس شورای اسـلامی مقررشده به کارکنان شاغل هنگام بازنشستگی، ازکارافتادگی یا فوت به ازای هر سال خدمت معادل یک ماه آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های دریافتی که ملاک کسـور بازنشسـتگی است به عنوان پاداش پایان خدمت پرداخت شود. همچنین مستند به ماده ۶۷ آیین‌نامه استخدامی سازمان تأمین اجتماعی، مستخدمینی که بازنشسته، ازکارافتاده کلی یا فوت می‌شوند علاوه بر وجوه مرخصی‌های استحقاقی استفاده نشده، به ازای هر سال سابقه خدمت آنان معادل یک ماه آخرین حقوق و فوق‌العاده‌های مشمول کسر حق بیمه به عنوان پاداش پایان خدمت پرداخت خواهد شد. بنابراین پـرداخت پاداش پایان خدمت کارکنان سـازمان تأمین اجتماعی معـادل یک ماه آخـرین حقـوق و فوق‌العاده‌های مشمول کسر حق بیمه تا میزانی که حق بیمه از آن کسر شده مجاز است. با توجه به مراتب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۷۰۰۸۵۰ـ۱۳۹۲/۴/۲۲ شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردش‌کار صحیح و موافق مقررات تشـخیص شد. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشـکیلات و آیین دادرسـی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره۲۰۳۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند۲ مصوبه شماره ۱۴۵۱/۲۸ـ ۹/۶/۱۳۸۱ و بندهای ۱ و ۳ مصوبه شماره ۶۷۸۵۷/۱/۲۰ـ ۱۶/۶/۱۳۸۷ از مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۰۸۵۹-۱۳۹۷/۱۲/۸
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۳۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۶ با موضوع: «ابطال بند۲ مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ و بندهای ۱ و ۳ مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ از مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۱۶
شماره دادنامه: ۲۰۳۷
شماره پرونده: 859/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای محسن نصرآزادانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۲ مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ و بندهای ۱، ۲، ۳، ۴ و ۵ مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ از مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال آن قسمت از مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان در خصوص تعیین و وضع عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول (نقل‌وانتقال غیرمنقول) مصوب سال ۱۳۸۱ و افزایش آن عوارض مصوب سال ۱۳۸۷ از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً به استحضار می‌رساند در خصوص مصوبات شورای شهر اصفهان راجع به وضع عوارض «نقل‌وانتقال اموال غیرمنقول» مصوب سال ۱۳۸۱ و افزایش آن در سال ۱۳۸۷ به علت خروج شورا از حدود اختیارات خود و تصویب مقرره‌ای مغایر با ماده ۵ قانون موسوم به تجمیع عوارض سال۱۳۸۱ که به موجب آن برقراری عوارض بر درآمدهای مـأخذ محاسبه مالیات توسط شـوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع شده بود و نظر به اینکه در ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، برقراری عوارض بر درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات توسط شورای اسلامی و سایر مراجع ممنوع شده است و در مواد ۵۲ و ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب ۱۳۶۶ با اصلاحات بعدی برای نقل‌وانتقال قطعی املاک و واگذاری حقوق اشخاص حقیقی و حقوقی بر املاک، مالیات تعیین شده است و در رأی شماره ۷۹۹ ـ ۱۳۹۱/۱۱/۲ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مصوبه شورای اسلامی شهر رشت که ناظر بر تعیین عوارض بر معامله املاک، مستغلات، مستحدثات و سرقفلی به لحاظ مغایرت با قانون ابطال شده است، به همین دلیل استدعا دارد ضمن طرح موضوع ابطال مصوبات معترض‌عنه در هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری زمینه رسیدگی خارج از نوبت و ابطال آنها از تاریخ تصویب فراهم گردد. دلایل و مستندات به شرح لایحه و ضمائم آن ارائه و تقدیم می‌گردد.»
متن لایحه تکمیلی به قرار زیر است:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و دعای خیر
احتراماً به استحضار می‌رساند شورای اسلامی شهر اصفهان در سال ۱۳۸۱ به شرح مصوبه (نامه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹) بدون توجه به ممنوعیت قانونی مندرج در قانون تجمیع عوارض مصوب سال ۱۳۸۱ مبادرت به وضع عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول برای اجرا از ابتدای سال ۱۳۸۲ کرده است. طبق این مصوبه شهرداری اصفهان مکلف شده که از ابتدای سال ۱۳۸۲ عوارض به نرخ ۲% بر معاملات اموال غیرمنقول وصول نماید. در سال ۱۳۸۷ شهرداری اصفهان تحت لایحه شماره 87/15738-۱۳۸۷/۳/۱ پیشنهاد افزایش عوارض مذکور را به شورای شهر مربوطه ارائه نموده که در نهایت مستنداً به نامه‌های 28/110/947-۱۳۸۷/۵/۲۱ و 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ با اعمال اصلاحاتی و بدون توجه به ممنوعیت قانونی پیرامون وضع عوارض محلی مندرج در قانون تجمیع عوارض مصوب ۱۳۸۱ و نیز قانون ارزش‌افزوده مصوب ۱۳۸۷/۲/۱۷، افزایش عوارض یادشده از ۲% به ۴% قیمت منطقه‌بندی زمین بـه شرح آتی برای اجرا از ابتدای سـال ۱۳۸۸ مـورد تأیید و تصویب شورای شهر اصفهان و استانداری مربوطه قرار می‌گیرد. شهرداری اصفهان نیز در مقام اجرای مصوبه مذکور بوده و تاکنون به‌ناحق اقدام به اخذ عوارض موصوف از شهروندان (من‌جمله این‌جانب مستنداً به فیش پیوست عوارض نقل‌وانتقال مورخ ۱۳۹۶/۳/۳۱) کرده است. این در حالی است که وضع و اخذ وجوهی تحت عنوان عوارض یادشده، بنا به دلایل و مستندات قانونی ذیل، به هیچ‌وجه منطبق با قوانین و مقررات موضوعه و آراء صادر شده از هیئت‌عمومی آن دیوان نبوده است لیکن علیرغم اعلام آرای مورد استناد در روزنامه رسمی و حتی اعلام مستقیم آن توسط این‌جانب طی نامه شماره 13/95/13405-۱۳۹۵/۱۰/۱، شهرداری اصفهان از پذیرش مفاد آن احکام اجتناب و اصرار به وصول عوارض مصوبه دارد، لذا به جهت جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص رسیدگی خارج از نوبت و ابطال مصوبات مورد اعتراض از تاریخ تصویب مورد تمناست.
شرح دلایل و مستندات قانونی:
۱ـ ماده ۵۲ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب ۱۳۶۶ (کـه تحت عنوان مالیات بر درآمد املاک آمده است)، اعلام می‌دارد: «درآمد شخص حقیقی یا حقوقی ناشی از واگذاری حقوق خود نسبت به املاک واقع در ایران پس از کسر معافیت‌های مقرر در این قانون مشمول مالیات بر درآمد املاک می‌باشد». به علاوه ماده ۵۹ قانون مذکور (اصلاحی ۱۳۸۰) بیان می‌نماید: «نقل‌وانتقال قطعی املاک به مأخذ ارزش معاملاتی و به نرخ پنج درصد (۵%) و همچنین انتقال حق واگذاری محل به مأخذ وجوه دریافتی مالک یا صاحب حق و به نرخ دو درصد (۲%) در تاریخ انتقال از طرف مالکان عین یا صاحبان حق، مشمول مالیات می‌باشد…»
۲ـ از سال ۱۳۸۱ تا آغاز حاکمیت قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، برقراری و دریافت هرگونه وجوه از جمله مالیات و عوارض اعم از ملی و محلی و… صرفاً به‌موجب قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم (موسوم به قانون تجمیع عوارض) مصوب سال ۱۳۸۱ مجاز می‌باشد و سایر قوانین لغو گردیده و صلاحیت و اختیارات شـوراهای اسلامی شهر در وضع عـوارض موضوع بندهای ۱۶ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ اصلاحی قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران صرفاً به تبصره ۱ ماده ۵ قانون تجمیع عوارض محدود و منحصر شده است و مقید به وضع عوارض محلی جدید و یا افزایش هر یک از عوارض محلی با رعایت ضوابط و ممنوعیت‌های مذکور در ماده ۵ قانون تجمیع عوارض می‌باشد.
۳ـ وفق ماده ۱ قانون تجمیع عوارض مصوب سال ۱۳۸۱ که از ابتدای سال ۱۳۸۲ لازم‌الاجرا گردیده است و تا آغاز حاکمیت قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب سال ۱۳۸۷ اعتبار داشته، وضع عوارض و دریافت هرگونه وجه ممنوع اعلام شده است و به موجب ماده ۵ قانون مذکور «برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و کالاهای تولیدی و… همچنین برقراری عوارض به درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات،… توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع می‌باشد». از این‌رو مطابق این ماده شوراهای اسلامی و سایر مراجع اجازه نداشته‌اند نسبت به مواردی که برای آنها پیش‌بینی اخذ مالیات شده است از جمله معاملات اموال غیرمنقول، اقدام به وضع عوارض نمایند.
۴ـ تا آغاز حاکمیت قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، برقراری و دریافت هرگونه وجوه از جمله مالیات و عوارض اعم از ملی و محلی و.. صرفاً به موجب قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم (موسوم به قانون تجمیع عوارض) مصوب سال ۱۳۸۱ مجاز می‌باشد و سایر قوانین لغو گردیده و صلاحیت و اختیارات شوراهای اسلامی شهر در وضع عوارض موضوع بندهای ۱۶ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ اصلاحی قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران صرفاً به تبصره ۱ ماده ۵ قانون تجمیع عوارض محدود و منحصر شده است و مقید به وضع عوارض محلی جدید و یا افزایش هر یک از عوارض محلی با رعایت ضوابط و ممنوعیت‌های مذکور در ماده ۵ قانون تجمیع عوارض می‌باشد.
۵ ـ به موجب ماده ۱۶ آیین‌نامه اجرایی قانون تجمیع عوارض شوراهای اسلامی مکلفند هرگونه عوارض محلی جدید و یـا افزایش در نرخ عـوارض محلی جاری را با رعـایت مقررات ماده ۵ قانون و بـا نظارت وزارت کشور تصویب و حـداکثر تا پانزدهم بهمن هر سـال جهت اجرا در سال بعد اعلام نمایند. در تبصره ذیـل ماده مذکور آمـده «دریافت عوارض محلی موضوع تبصره ۱ ماده ۵ قانون در چارچوب مقررات ماده مذکور در سال ۱۳۸۲ مجاز است.»
۶- وضع هر نوع عوارض توسط شوراهای اسلامی سراسر کشور خارج از محدوده تبصره ۱ ماده ۵ قانون تجمیع عوارض، به استناد رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۳۶۱ـ ۱۳۸۲/۹/۹ خلاف قانون و خلاف اختیارات قانونی شوراها می‌باشد که این موضوع شامل مصوبه شورای شهر اصفهان که تحت عنوان عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول به شهرداری اصفهان جهت اجرا ابلاغ شده است، نیز می‌باشد.
۷ـ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب ۱۳۸۷/۲/۱۷ که جایگزین قانون تجمیع عوارض گردیده، چنین اشعار می‌دارد: «برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین برقراری عوارض به درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات،… توسط شوراهای اسلامی و سیار مراجع ممنوع می‌باشد.» و اختیار مذکور در تبصره ۱ ماده اخیرالذکر ناظر بر وضع عوارض محلی جدیدی است که تکلیف آنها در قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مشخص نشده باشد.
۸ ـ به علاوه اخذ عوارض معاملات اموال غیرمنقول برخلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰ نیز می‌باشد. در این قانون دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیردولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین‌شده یا می‌شود ممنوع شده و در قضیه حاضر اخذ عوارض بابت نقل‌وانتقال اموال غیرمنقول خلاف قانون تجمیع عوارض و قانون مالیات بر ارزش‌افزوده دانسته شده است، بنابراین فاقد مجوز قانونی بوده و می‌باشد.
۹ـ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۷۹۹-۱۳۹۱/۱۱/۲ مصوبه شورای شهر رشت مصوب سال ۱۳۸۷ پیرامون موضوع مشابه را با درخواست سازمان بازرسی کل کشور ابطال نموده است.
مضافاً اینکه هیئت‌عمومی دیوان عـدالت اداری بـا اتکا بـه دادنامه مـذکور و استناد به مواد قانونی یادشده در آراء مشابـه دیگری (دادنـامـه‌های ۱۰۱۸-۱۳۹۳/۶/۱۷، ۱۹۰۶-۱۳۹۳/۱۱/۲۷، ۱۹۱۰-۱۳۹۳/۱۱/۲۷، ۸۷۰-۱۳۹۴/۷/۱۴، ۱۲۶۰-۱۳۹۴/۱۱/۲۰ ، ۲۴۳-۱۳۹۵/۴/۱، ۳۱۸ الی ۳۲۰-۱۳۹۵/۵/۱۲، ۵۱۸-۱۳۹۵/۸/۱۱، ۵۳۹ الی ۵۴۵-۱۳۹۵/۸/۱۸ و ۹۵-۱۳۹۶/۲/۱۲) مصوبات تعدادی از شوراهای اسلامی شهرهای کشور در خصوص تعیین عوارض نقل‌وانتقال املاک، مستغلات، مستحدثات و سرقفلی را به لحاظ مغایرت با قانون مورد ابطال قرار داده است. با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه اخذ چنین وجوهی از نقل‌وانتقال اراضی اشخاص در شهرهای دیگر را خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده ۳۰۱ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «کسی که عمداً یا اشتـباهاً چیزی را که مسـتحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند.» و ماده ۳۰۲ قانون مذکور که اشعار می‌دارد: «اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می‌دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید.» همچنین ماده ۳۰۳ همان قانون در این رابطه تصریح دارد: «کسی که مالی را من‌غیرحق، دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.» بنابراین شهرداری اصفهان که به ناحق نسبت به اخذ چنین مبالغی از نقل‌وانتقال املاک مباردت می‌ورزد باید مبالغ مذکور را به شهروندان مسترد نمایند. البته این امر مستلزم توجه اعضاء و عالی‌مقامان هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب می‌باشد.
بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبات شورای شهر اصفهان در خصوص عوارض ۲% بر معاملات اموال غیرمنقول مصوب سال ۱۳۸۱ و افزایش نرخ آن عوارض مصوب سال ۱۳۸۷ مشابه موضوع ماده ۷ مصوبه شورای شهر رشت سال ۱۳۸۷ می‌باشد که طی دادنامه شماره ۷۹۹ ـ ۱۳۹۱/۱۱/۲ در کلاسه پرونده 928/88 توسط آن هیئت باطل شده است و با وحدت ملاک از آراء مورد استناد و نظر به ممنوعیت برقراری عوارض بر درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات در ماده ۵ قانون تجمیع عوارض ۱۳۸۱ و نیز ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب ۱۳۸۷/۲/۱۷ و اینکه در مواد ۵۹ و ۵۲ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب سال ۱۳۶۶ با اصلاحات بعدی برای نقل‌وانتقال قطعی املاک و واگذاری حقوق اشخاص حقیقی و حقوقی بر املاک، مالیات تعیین شده است، مضافاً اینکه وضع عوارض محلی جدید و یا افزایش هر یک از عوارض محلی مستلزم رعایت ممنوعیت‌های مذکور در ماده ۵ قانون تجمیع عوارض ۱۳۸۱ و تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب ۱۳۸۷/۲/۱۷ بوده، بنابراین مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان در قسمت‌های مورد شکایت به شرح صدرالذکر با قانون تجمیع عوارض و مواد ذکرشده از قانون مالیات‌های مستقیم و همچنین با موادی از قانون مالیات بر ارزش‌افزوده به شرح فوق مغایرت دارد و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب آن می‌باشد و شورای شهر اصفهان مجاز به وضع عوارض مورد اعتراض نبوده و قاعدتاً می‌باید از سال ۱۳۸۲ و به ویژه نهایتاً در سال ۱۳۸۷ نسبت به لغو عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول مصوب سال ۱۳۸۱ به لحاظ مغایرت با قوانین یادشده اقدام می‌نمود.
در خاتمه ضمن عرض پوزش از اطاله کلام و با عنایت به اینکه برابر اصل ۱۰۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مصوبات شوراها نمی‌تواند برخلاف قوانین موضوعه باشد و اینکه مصوبات معترض‌عنه از مصادیق مفاد دادنامه شماره ۷۹۹ ـ ۱۳۹۱/۱۱/۲ صادر شده از هیئت‌عمومی آن دیوان است که ادعای مورد مشابه قبلاً موردبررسی و مداقه آن هیئت قرار گرفته و منتج به ابطال مصوبه مشابه شورای اسلامی رشت شده است و اینکه اجرای چنین مصوبه‌ای موجب تضییع حقوق اشخاص گردیده، لذا به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ و ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ تقاضای رسیدگی خارج از نوبت و صدور حکم بر ابطال مصوبات مورد شکایت از تاریخ تصویب به انضمام کلیه خسارات قانونی و هزینه دادرسی مورد استدعا می‌باشد. ضمناً تصاویر نامه‌های شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹، 28/110/947-۱۳۸۷/۵/۲۱، 20/1/6785720-۱۳۸۷/۶/۱۶ در ارتباط با متن مصوبات معترض‌عنه و نیز تصویر فیش عوارض نقل‌وانتقال مورخ ۱۳۹۶/۳/۳۱ صادر شده از شهرداری اصفهان به پیوست جهت استحضار به حضور ایفاد می‌گردد. علاوه بر این متن مصوبات مورد شکایت و همچنین متن تعدادی از آراء مورد استناد در ادامه قید می‌گردد. بدواً از بذل‌توجه قانونی آن عالی‌مقام کمال تشکر و امتنان را دارد.
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیئت‌عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۱۹۳ـ ۱۳۹۶/۱۱/۳ ثبت دفتر امور هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که:
«محضر محترم ریاست هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و آرزوی قبولی طاعات و عبادات، احتراماً به استحضار می‌رساند این‌جانب محسن نصرآزادانی دارای پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۶۲۵ تحت کلاسه پرونده 859/96 در آن شعبه می‌باشم. لذا با توجه به اخطار رفع نقص مورخ ۱۳۹۶/۸/۱ صادره از آن شعبه و لایحه رفع نقص شماره 2794/32496-۱۳۹۶/۸/۲۷، بدین‌وسیله ضمن ارسال مجدد تصویر مدارک خواسته‌شده معروض می‌دارد، آنچه مورد درخواست ابطال می‌باشد عبارت است از بند ۲ مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ در خصوص عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول مصوب سال ۱۳۸۱ و بندهای ۱، ۲، ۳ و ۴ مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ در خصوص (افزایش نرخ) عوارض نقل‌وانتقال اموال غیرمنقول مصوب سال ۱۳۸۷ که شرح آن در متن لایحه دفاعیه ضمن دادخواست به طور مبسوط مطرح گردیده است.
متن مصوبات در قسمت‌های مورد اعتراض به قرار زیر می‌باشد:
بند ۲ مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹:
۲ـ عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول داخل در محدوده قانونی شهر اصفهان معادل ۲% (دو درصد) ارزش منطقه‌بندی زمین (آخرین ارزش معاملاتی اعلام‌شده توسط اداره اقتصاد و دارایی) برای هر مترمربع عرصه مورد معامله رسمی.
بندهای ۱، ۲، ۳ و ۴ مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶:
۱ـ عوارض نقل‌وانتقال به میزان ۴% قیمت منطقه‌بندی زمین (موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات‌های مستقیم) از اراضی واقع در محدوده و حریم شهر وصول گردد.
۲ـ به نقل‌وانتقال اعیانی، عوارض نقل‌وانتقال تعلق نخواهد گرفت.
۳ـ در مورد نقل‌وانتقال آپارتمان‌های مسکونی و مجتمع‌های تجاری نسبت به قدرالسهم مالک در زمین محل احداث عوارض نقل‌وانتقال تعلق خواهد گرفت.
۴ـ به نقل‌وانتقال قهری (از جمله ارث) و یا نقل‌وانتقال به بستگاه درجه اول و صداق (قباله ازدواج و مهریه) و انتقال به شهرداری عوارض نقل‌وانتقال تعلق نخواهد گرفت.
ضمناً معروض می‌دارد نظر به اینکه اصل مصوبات مارالذکر و اوراق تصدیق نشده در اختیار این‌جانب نمی‌باشد، تقاضا دارد طبق تبصره ۲ ماده ۲۰ و ماده ۴۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ اقدام فرمایید.»
متن مصوبات در قسمت‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:
الف) مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ شورای اسلامی شهر اصفهان:
«۱ـ عوارض نقل‌وانتقال به میزان ۴% قیمت منطقه‌بندی زمین (موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات‌های مستقیم) از اراضی واقع در محدوده و حریم شهر وصول گردد.
۲ـ…………..
۳ـ در مورد نقل‌وانتقال آپارتمان‌های مسکونی و مجتمع‌های تجاری نسبت به قدرالسهم مالک در زمین محل احداث عوارض نقل‌وانتقال تعلق خواهد گرفت. ـ رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان»
ب) مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ شورای اسلامی شهر اصفهان:
«۲ـ عوارض بر معاملات اموال غیرمنقول در محدوده قانونی شهر اصفهان معادل ۲% (دو درصد) ارزش منطقه‌بندی زمین (آخرین ارزش معاملاتی اعلام‌شده توسط اداره اقتصاد و دارایی) برای هر مترمربع عرصه مورد معامله رسمی. ـ رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان»
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان به موجب لایحه شماره 28/96/4236-۱۳۹۶/۱۲/۲۶ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام
در خصوص پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۸۵۰۰۶۲۵ کلاسه پرونده 859/96، موضوع شکایت آقای محسن نصرآزادانی به خواسته ابطال قسمتی از مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان، در خصوص عوارض اموال غیرمنقول، مراتب ذیل را به استحضار می‌رساند: شاکی با استناد به ابطال مصوبات سایر شهرهای کشور مدعی ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان می‌باشد، در حالی که مصوبه مورد شکایت هم از لحاظ زمانی و هم به جهت ماهیت تداخل و مغایرتی با هیچ‌یک از قوانین و مقررات موضوعه از جمله مالیات بر ارزش‌افزوده نداشته و از ادعاهای مطروحه به شرح آتی، موجبی برای ابطال آن نیست.
۱ـ بنـا بـر حکم مـندرج در ماده ۴ قانون مدنی: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نست [نسبت] به ماقبل خود اثر ندارد…» در مانحن‌فیه همان‌گونه که شاکی خود بیان نموده است، تاریخ برقراری و تصویب عوارض شورای اسلامی اصفهان به شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹، به میزان ۲% بوده و مصوبه سال ۱۳۸۷ صرفاً افزایش نرخ عوارض مذکور می‌باشد. لذا:
اولاً: مصوبه شهر اصفهان برخلاف مصوبات ابطال‌شده سایر شهرهای کشور از لحاظ زمانی، مقدم بر قوانین مدنظر ایشان از جمله قانون مالیات بـر ارزش‌افزوده است. بـا لحاظ این موضوع که قانون تجمیع عوارض نسخ گردیده و در حال حاضر قانوناً قابلیت استناد ندارد. به همین جهت قوانین مذکور به هیچ‌وجه عطف به ماسبق نشده و قابلیت تسری به مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان که قبل از آن تصویب گردیده را ندارد.
ثانیاً: مطابق ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده از تاریخ لازم‌الاجراشدن این قانون صرفاً برقراری عوارض مغایر قانون مذکور ممنوع اعلام گردیده است و احکام قانون مالیات بر ارزش‌افزوده قانوناً اثر قهقرایی نسبت به مصوبات قبل از خود را ندارد. کما اینکه اجرای قانون تجمیع عوارض نیز از ابتدای سال ۱۳۸۲ و پس از تصویب مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان بوده است. بنابراین ادعاهای مطروحه از سوی شاکی و استناد ایشان به آراء صادره در خصوص سایر شهرهای کشور ارتباطی با مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان نداشته و قانوناً نمی‌تواند موجبی برای ابطال مصوبه مذکور باشد.
۲ـ استناد شاکی به ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری و آراء صادره از هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص سایر شهرهای کشور و تفسیر به رأی ایشان از مفهوم عدالت مالیاتی نیز برخلاف قانون بوده و دلیلی در جهت ابطال مصوبه شورای شهر اصفهان نیست زیرا: ماده مرقوم بیان می‌دارد: «چنانچه مصوبه‌ای در هیئت‌عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیئت‌عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. هرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر رأی هیئت‌عمومی تصویب کنند، موضوع در هیئت‌عمومی مطرح می‌گردد». در حالی که در مانحن‌فیه همان‌گونه که بیان گردید زمان تصویب مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان قبل از صدور آراء هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در این خصوص بوده و مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان اساساً از شمول مصادیق ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری خروج موضوعی دارد کما اینکه آراء فوق‌الذکر، تماماً با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری صادر گردیده و قابلیت استناد به غیر از موضوع شکایت را ندارد.
۳ـ با استناد به صراحت ماده ۲ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده که حاکم و ناظر بر تمامی مواد قانون مذکور می‌باشد: «منظور از مالیات در این قانون به استثناء موارد مندرج در فصول هشتم و نهم، مالیات بر ارزش‌افزوده می‌باشد». لذا بنا بر حکم مذکور:
اولاً: تمامی عبارت‌های «مالیات» ذکرشده در قانون مرقوم و احکام صادره در باب آن از جمله «مالیات» ذکرشده در ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده که مورد استناد شاکی می‌باشد، محمول بر مالیات بر ارزش‌افزوده بوده و تنها استثنائات قانونی در این خصوص موارد مندرج در فصل هشتم و نهم قانون مذکور می‌باشد و لاغیر.
ثانیاً: هرگونه تفسیری به غیر از این مخالف نص صریح ماده ۲ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده بوده و توجیه قانونی ندارد. مؤید مراتب آنکه در قانون مذکور احکام مرتبط با قانون مالیات‌های مستقیم و موارد تسری آن صراحتاً تعیین و مشخص شده است از جمله تبصره ۵ ماده ۱۷ و ماده ۳۳ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده. لذا با توجه به تفکیک دایره شمول دو قانون از یکدیگر احکام یکی بدون تصریح قانونی به هیچ‌وجه قابل تسری بر دیگری نیست.
ثالثاً: توضیح مراتب آنکه آنچه در ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده ممنوع اعلام‌شده، صرفاً وضع عوارض به درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات بر ارزش‌افزوده و مالیات‌های موضوع قانون مذکور می‌باشد. ماده فوق‌الذکر بیانگر آن است که چنانچه مؤدیان مشمول قانون، مالیات بر ارزش‌افزوده پرداخت نمایند دیگر نمی‌توان از آنها عوارض ارزش‌افزوده دریافت کرد به عبارت بهتر به یک موجب قانونی نمی‌توان دو بار حقوق متعلقه (عوارض و مالیات) را به صورت هم‌زمان دریافت نمود.
۴ـ همان‌گونه که مستحضرید، مطابق ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده موضوعات مأخذ محاسبه مالیات و عوارض در قانون مالیات بر ارزش‌افزوده دو دسته است:
اول) مالیات و عوارض کالاها و خدماتی که مشخصاً و با ذکر نام تکلیف مالیات و عوارض آن در قانون مشخص شده است (فراز اول ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده)، از جمله مالیات و عوارض ذکرشده در تبصره ماده ۱۶ و فصول هفتم، هشتم و نهم قانون مذکور که عبارتند از انواع بنزین، سوخت هواپیما و سیگار و غیره. لکن همان‌گونه که مستحضرید به شرح آتی مأخذ محاسبه مالیات موضوع قانون مالیات بر ارزش‌افزوده منحصر به موارد نامبرده شده در قانون نیست.
دوم) دسته دوم موضوعات مأخذ محاسبه مالیاتی که برخلاف دسته اول مشخصاً نام آن در قانون مذکور نیامده و تعیین آنها برابر ماده ۱۸ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده به سازمان امور مالیاتی واگذار شده است. ماده مرقوم بیان می‌دارد: «مؤدیان مکلفند به ترتیبی که سازمان امور مالیاتی کشور تعیین و اعلام می‌نماید، نسبت به ارائه اطلاعات درخواستی سازمان مذکور و تکمیل فرم‌های مربوطه اقدام و ثبت‌نام نمایند». که در این خصوص با استناد به اجرای قانون مالیات بر ارزش‌افزوده و فراخوان‌های هفتگانه سازمان امور مالیاتی، تاکنون به ترتیب طی هفت دوره مشمولین قانون مالیات بر ارزش‌افزوده توسط سازمان مذکور مشخص گردیده که در حال حاضر در کل کشور در حال اجرا است و مالیات ارزش‌افزوده به مأخذ فروش یا درآمد از محل آن وصول می‌گردد. به عنوان مثال مشمولین مرحله اول کلیه فعالان اقتصادی هستند که مجموع فروش یا درآمد کالاها و ارائه خدمات آنها در سال ۱۳۸۶ سه میلیارد ریال یا بیشتر بوده است. بنابراین:
اولاً: آنچه در ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده آمده ممنوعیت وضع عوارض و مالیات مجدد به درآمدهای مأخذ محاسبه مالیات چنین مشمولینی (مشمولین دسته دوم) است و موضوع هیچ‌گونه ارتباطی با درآمدهای موضوع قانون مالیات‌های مستقیم ندارد.
ثانیاً: بنا بر مراتب فوق قانون مالیات بر ارزش‌افزوده فی‌نفسه خالی از مبحث مأخذ محاسبه درآمد مالیاتی نبوده تا بتوان عبارت «مأخذ محاسبه مالیات بر درآمد» این قانون را به احکام قانون دیگری یعنی «قانون مالیات‌های مستقیم» منتسب نمود. بلکه قانون مالیات بر ارزش‌افزوده به صورت قانون جامع و مانع دارای احکام و آثار قانونی مختص به خود بوده و حکم مندرج در ماده ۲ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده، صراحتاً دایره شمول احکام و موضوعات قانون را مشخص نموده لذا قانوناً نمی‌توان عبارت مالیات بر درآمد را حمل بر موضوعات قانون مالیات‌های مستقیم نمود و استناد شاکی بـه ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده علاوه بر آنکه قانون مذکور مؤخر بر مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان است بدین سبب نیز صحیح نبوده و نمی‌تواند موجبی برای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان باشد.
۵ ـ با استناد به تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بـر ارزش‌افزوده: «شوراهای اسلامی شهر و بخش جهت وضع هر یک از عوارض محلی جدید که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده باشد، موظفند موارد را حداکثر تا پانزدهم بهمن‌ماه هر سال برای اجرا در سال بعد تصویب و اعلام عمومی نمایند» که در مانحن‌فیه علاوه بر آنکه بنا به شرح پیشین مطابق قانون فوق ممنوعیتی جهت وضع عوارض موضوع شکایت وجود ندارد عوارض مذکور از مصادیق بارز عوارض محلی بوده و مشمول جواز قانونی مذکور می‌باشد. لذا از این جهت نیز ممنوعیتی در خصوص وضع عوارض فوق‌الذکر برای شورای اسلامی شهر اصفهان وجود نداشته است.
علی‌هذا و با عنایت به مراتب فوق و با توجه به اینکه به شرحی که گذشت، مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان، هم از لحاظ زمانی و هم از نظر ماهیتی هیچ‌گونه تداخل و مغایرتی با هیچ‌یک از قوانین و مقررات موضوعه از جمله قانون مالیات بر ارزش‌افزوده و سایر قوانین و مقررات مربوطه ندارد، از آن مقام تقاضای رد شکایت مطروحه را دارد.»
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده به هیئت تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیئت مذکور در خصوص خواسته شاکی، نظر به اینکه در بند ۲ (به نقل‌وانتقال اعیانی، عوارض نقل‌وانتقال تعلق نخواهد گرفت) و بند ۴ (به نقل‌وانتقال قهری (از جمله ارث) و یا نقل‌وانتقال به بستگان درجه اول و صداق (قباله ازدواج و مهریه) و انتقال به شهرداری عوارض و انتقال تعلق نخواهد گرفت) از مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ استانداری اصفهان در خصوص مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان که راجع به معافیت اظهارنظر نموده است و متضمن وضع مقرراتی در خصوص اخذ عوارض نسبت به شغل و انتقال اعیانی و قهری نیست، مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات نبوده و به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۳۰۸-۱۳۹۷/۹/۲۸ رأی به رد شکایت شاکی صادر کرده است. رأی صادره به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.
رسیدگی به بند ۲ مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ و بندهای ۱ و ۳ مصوبه شماره 67857/1/20-۱۳۸۷/۶/۱۶ از مصوبات شورای اسلامی شهر اصفهان در دستور کار هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفت.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
الف ـ هرچند مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ شورای اسلامی شهر اصفهان در زمانی به تصویب رسیده است که ماده ۵ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارائه‌دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی مصوب سال ۱۳۸۱ و ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، حاکمیت نداشته لیکن به موجب مواد ۵۲ و ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب سال ۱۳۶۶ و اصلاحی سال ۱۳۸۰، نقل‌وانتقال قطعی املاک و درآمد ناشی از واگذاری حقوق اشخاص نسبت به املاک خود، مشمول مالیات بوده و با توجه به اینکه بر اساس ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰، دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین‌شده ممنوع بوده است و همچنین به موجب اصل ۵۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اخذ مالیات باید به موجب قانون باشد، بنابراین با توجه به تعیین تکلیف مـالیات بـر نقل‌وانتقال امـلاک در مـواد ۵۲ و ۵۹ قـانون مالیات‌های مستقیم و ممنوعیت اخذ مالیات و عوارض مضاعف به عنوان قانون حاکم در زمان صدور مصوبه مورد شکایت و عدم صلاحیت شورای اسلامی شهر اصفهان در برقراری عوارض بر نقل‌وانتقال املاکی که مالیات آنها در قوانین خاص تعیین تکلیف شده است، بند ۲ مصوبه شماره 28/1451-۱۳۸۱/۶/۹ شورای اسلامی شهر اصفهان خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و مستنداً به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
ب ـ با عنایت به اینکه بر اساس مواد ۵۲ و ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم، نقل‌وانتقال قطعی املاک و درآمد ناشی از واگذاری حقوق اشخاص نسبت به املاک خود، مشمول مالیات قرار گرفته است و به موجب ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش‌افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، برقراری عوارض به درآمدهای مأخذ محاسبه مالیاتی، توسط شوراهای اسلامی ممنوع است و مفاد دادنامه‌های شماره ۷۹۹-۱۳۹۱/۱۱/۲، ۱۰۱۸-۱۳۹۳/۶/۱۷ و ۱۹۰۶-۱۳۹۳/۱۱/۲۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در ابطال مصوبات مشابه مؤید این امر بوده، بنابراین بندهای ۱ و ۳ مصوبه شماره 20/1/67857-۱۳۸۷/۶/۱۶ شورای اسلامی شهر اصفهان مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص داده می‌شود و مستنداً به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. ضمناً با اعمال ماده ۱۳ قانون اخیرالذکر و ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان در قسمت‌های مورد شکایت از تاریخ تصویب آن موافقت نشد.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره ۲۰۳۸ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بخشنامه شماره ۱۱۲۲۵۵ـ۱۴/۶/۱۳۹۴ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۱۴۲۵-۱۳۹۷/۱۲/۸
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۳۸ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۶ با موضوع: «ابطال بخشنامه شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۱۶
شماره دادنامه: ۲۰۳۸
شماره پرونده: 1425/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سعید کنعانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی
گردش‌کار: آقای سعید کنعانی به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه شماره ۱۱۲۲۵۵ـ۱۳۹۴/۶/۱۴ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«با عرض سلام و ادب و احترام
بخشنامه معترض‌عنه بنا به شرح ذیل مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار به نظر می‌رسد لذا مراتب جهت اتخاذ تصمیم به حضورتان تقدیم می‌گردد:
الف) پرداخت حق‌السعی ایام تعلیق مطابق با ماده ۱۶۵ قانون کار و ماده ۶۷ آیین دادرسی کار، از تاریخ اخراج تعیین شده و مفید این معنی است کـه در صورت اخـراج غیرموجه، کارگر مستحق دریافت حق‌السعی ایام تعلیق از تاریخ اخراج می‌باشد و در این خصوص هیچ قید یا شرطی وجود ندارد. بنابراین سطر پایانی بخشنامه معترض‌عنه که با وضع شرایطی فراتر از قانون، پرداخت حق‌السعی را از تاریخ مراجعه به کارگاه قرار داده، مغایر با مواد قانونی فوق مبنی بر استحقاق حق‌السعی را از تاریخ اخراج است.
ب) هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با آرای وحدت رویه شماره ۴۷۳ـ ۱۳۹۶/۵/۱۷ و شماره ۴۸۲ـ ۱۳۹۶/۵/۲۴ بر عدم صلاحیت کارمندان روابط کار در وضع قوانین و صدور چنین بخشنامه‌هایی تأکید نموده است چرا که مراجع حل اختلاف بر اساس مواد ۱۵۸، ۱۶۰ و ۱۶۱ قانون کار، با شخصیتی مستقل از وزارت کار تأسیس شده که فقط محل تشکیل جلسات آنها در ادارات کار می‌باشد و هرگونه اظهارنظر و دخالت در خصوص این هیئت‌ها وفق ماده ۱۶۴ قانون موصوف، صرفاً در صلاحیت شورای‌عالی کار و شخص وزیر کار می‌باشد، بنابراین بخشنامه موصوف خارج از حیطه اختیارات اداره روابط کار و درخور نقض است. »
متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«جناب آقای حسینی
مدیرکل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی استان آذربایجان شرقی
با سلام و احترام
به پیوست نامه شماره ۲۲۹/الف۹۴ـ ۱۳۹۴/۶/۲ شرکت تولید پمپ‌های بزرگ و توربین آبی ارسال می‌گردد. در ضمن لازم به ذکر می‌باشد که به استناد اصل ۴۰ قانون اساسی و قاعده لاضرر، بعد از ابلاغ حکم بازگشت به کار به کارگر و صرف‌نظر از اینکه حکم به کارفرما ابلاغ شده باشد یا خیر، کارگر باید فوراً از تاریخ ابلاغ حکم به کارگاه مراجعه و اعلام آمادگی خود را برای انجام کار بنماید و چنانچه کارفرما کارگر را به کار برنگرداند موضوع را به اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعی اعلام نماید، تا در صورت ابلاغ حکم به کارفرما اداره مزبور مبادرت به ارسال خواسته کارگر برای اجرای حکم به واحد اجرای احکام دادگستری نماید، بنابراین چنانچه کارگر فوراً بعد از تاریخ ابلاغ حکم بازگشت به کار به نامبرده به محل کار مراجعه ننماید، مستحق دریافت حق‌السعی از تاریخ مراجعه به کارگاه خواهد بود. ـ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی »
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به‌موجب لایحه شماره ۱۹۱۹-۱۳۹۷/۱/۱۵، تصویر نامه شماره ۲۶۳۶۲۷-۱۳۹۶/۱۲/۲۸ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را ارسال کرده که متن آن به قرار زیر است:
«جناب آقای ولی پور
مدیرکل محترم حقوقی
با سلام و احترام
بازگشت به نامه شماره ۲۴۰۷۷۰-۱۳۹۶/۱۲/۷ در خصوص ابلاغ‌نامه هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره پرونده ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۱۱۷۵ کلاسه پرونده ۹۶۰۱۴۲۵- ۱۳۹۶/۱۱/۱۶ موضوع شکایت آقای سعید کنعانی به طرفیت وزارتخانه متبوع مبنی بر تقاضای ابطال نامه اداری شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ این اداره کل پاسخ این اداره کل به شرح ذیل ارسال می‌گردد. خواهشمندم دستور فرمایید پاسخ ذیل عیناً به مرجع مذکور منعکس گردد:
۱ـ برخلاف آنچه که شاکی (آقای سعید کنعانی) در مورد دخالت اداره کل روابط کار و جبران خدمت در استقلال مراجع حل اختلاف کار عنوان داشته است، نامه مورد اعتراض (نامه شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ اداره کل روابط کار و جبران خدمت) در واقع پاسخ به استعلام شرکت تولید پمپ‌های بزرگ و توربین آبی بوده که پاسخ موصوف بعد از اتمام روند رسیدگی به پرونده شرکت مزبور در مراجع حل اختلاف کار اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعی آذربایجان شرقی تنظیم و نوشته شده است و در نتیجه هیچ دخالتی در روند رسیدگی مراجع حل اختلاف کار انجام نشده است.
۲ـ در خصوص مفاد نامه مورد اعتراض (نامه شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ اداره کل روابط کار و جبران خدمت) باید گفت برخلاف آنچه که در دادخواست ارائه‌شده به دیوان عدالت اداری عنوان‌شده که نامه مزبور با ماده ۱۶۵ قانون کار و ماده ۶۷ آیین دادرسی کار که عنوان می‌دارد: «در مواردی که مرجع رسیدگی‌کننده در خصوص موجه بودن یا نبودن اخراج اظهارنظر می‌کند، در صورت عدم‌تأیید اخراج نسبت به حق‌السعی معوقه کارگر از تاریخ اخراج لغایت تاریخ صدور حکم، رأی صادر می‌نماید» در تعارض نمی‌باشد، زیرا برابر ماده ۱۶۵ قانون کار و ماده ۶۷ آیین دادرسی کار این حق برای کارگر مقرر شده است که در صورت عدم پذیرش اخراج از طرف مرجع حل اختلاف کار و صدور حکم بازگشت به کار، حق‌السعی ایام بلاتکلیفی کارگر به وی پرداخت شود، اما این مطلب به این معنا نیست که کارگر حق دارد هر موقع که بخواهد به محل کار برگردد و بعد تقاضای حقوق ایام بلاتکلیفی را نیز بنماید، بلکه کارگر باید در موعد متعارف به کارفرما مراجعه و تقاضای ابقای به کار خود را مطرح نماید، حال اگر کارگر در بازگشت به کار و معرفی خود به کارفرما بعد از صدور حکم بازگشت به کار و در موعد متعارف خودداری نماید و به عنوان مثال ۶ ماه بعد از صدور حکم به کارفرما مراجعه نماید، در این صورت به چه استنادی می‌توان حق‌السعی دورانی را که کارگر در بازگشت به کارفرما تأخیر نامتعارف داشته است به کارگر پرداخت نمود، بلکه برعکس بر اساس اصول حقوقی و قاعده لاضرر و اصل ۴۰ قانون اساسی کارگر نمی‌تواند اعمال حق خویش یعنی بازگشت به کارفرما را وسیله‌ای برای اضرار کارفرما قرار دهد و در موعد نامتعارف به کارفرما مراجعه کرده و تقاضای حق‌السعی این دوران نامتعارف را نیز بنماید. در نامه مورد شکایت (نامه شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ اداره کل روابط کار و جبران خدمت) نیز به همین تأخیر نامتعارف کارگر در بازگشت به کار اشاره شده و بنابراین همان‌طور که ملاحظه می‌شود هیچ تعارضی بین مفاد نامه مورد شکایت و مواد ۱۶۵ قانون کار و ۶۷ آیین دادرسی کار وجود ندارد.
۳ـ با توجه به مجموع موارد فوق درخواست رد شکایت شاکی را دارم. »
در اجـرای ماده ۸۴ قـانون تشکیلات و آیین دادرسـی دیوان عـدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیئت تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیئت مذکور به موجب دادنامه شماره ۳۰۵-۱۳۹۷/۷/۲۵ خواسته شاکی را مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی ندانسته و رأی به رد شکایت شاکی صادر کرده است که متن آن به قرار زیر است:
«رأی هیئت تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی:
در خصوص شکایت آقای سعید کنعانی فرزند هوشنگ به طرفیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی دایر بر ابطال بخشنامه شماره ۱۱۲۲۵۵ ـ ۱۳۹۴/۶/۱۴ معاونت روابط کار و جبران خدمت که به موجب آن بیان گردیده، چنانچه کارگر فوراً بعد از تاریخ حکم قطعی بازگشت به کار به کارفرما و محل کار مراجعت ننماید، مستحق دریافت حق‌السعی از تاریخ مراجعت به کارگاه خواهد بود. نظر به اینکه مقرر مورد شکایت اولاً: صرفاً ناظر به بعد از صدور حکم قطعی ابلاغ شده هیئت‌های تشخیص و حل اختلاف اداره کار در خصوص بازگشت به کار و پرداخت حق‌السعی ایام بلاتکلیفی بوده و از مرحله اخراج غیرموجه کارگر تا صدور رأی مراجع حل اختلاف مذکور مقنن در مواد ۱۶۵ قانون کار و ۶۷ آیین دادرسی کار تعیین تکلیف نموده و بخشنامه مذکور نیز معترض این حکم قانونی نگردید. ثانیاً: بعد از صدور و ابلاغ رأی بازگشت به کار قید کلمه فوراً در بخشنامه مورد شکایت علی‌الاصول و علی‌القاعده و حسب وحدت ملاک از ماده ۲۰ قانون کار، زمان متعارف و عرفی اقدام مراد نظر مرجع وضع بوده که در صورت عدم اقدام بدون عذر موجه، حسب قاعده اقدام موجب انتقال حق‌السعی مورد حکم از تاریخ صدور به تاریخ مراجعه می‌گردد. بنابراین مصوبه مورد شکایت در جهت تبیین حکم قانون به شرح مواد استنادی فوق‌الذکر و اصل ۴۰ قانون اساسی و قاعده لاضرر بوده و مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص نمی‌گردد. لذا رأی به رد شکایت مطروحه صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره ظرف مهلت بیست روز پس از صدور از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده تن از قضات دیوان عدالت اداری قابل‌اعتراض است. »
معاون نظارت و بازرسی دیوان عدالت اداری به موجب گزارش ۱۳۹۷/۸/۱۴ به شرح زیر رأی هیئت تخصصی را واجد ایراد قانونی اعلام می‌کند:
«بر اساس ماده (۱۶۵) قانون کار، «در صورتی که هیئت حل اختلاف، اخراج کارکر [کارگر] را غیرموجه تشخیص داد، حکم بازگشت کارگر اخراجی و پرداخت حق‌السعی او را از تاریخ اخراج صادر می‌کند». بنابراین مطابق با قانون مبدأ محاسبه حق‌السعی موضوع این ماده (حق‌السعیی [حق‌السعی] که بـه دلیل موجه نبودن اخـراج به کارگر تعلق می‌گیرد) تاریخ اخـراج کارگر است امـا این ماده در خصوص غایت زمـانی محاسبه حق‌السعی مزبور ساکت است. از سوی دیگر بر اساس ماده (۶۷) آیین دادرسی کار، «در صورت عدم‌تأیید اخراج نسبت به حق‌السعی معوقه کارگر از تاریخ اخراج لغایت تاریخ صدور حکم، رأی صادر می‌نماید. بنابراین حق‌السعیی [حق‌السعی] که به کارگر اخراج شده دارای حکم بازگشت به کار تعلق می‌گیرد از زمان اخراج تا هنگام صدور حکم محاسبه می‌گردد. با توجه به این توضیح تأخیر کارگر در مراجعه به کارفرما جهت بازگشت به کار تأثیری در میزان حق‌السعی مزبور نخواهد داشت. همچنین بر اساس تفسیر منطقی از مفاد قانونی مرتبط، طبعاً کارگر باید در زمانی منطقی و متعارف در خصوص اجرای حکم صادر شده و مراجعه به کارگاه اقدام نماید اما آیا می‌توان در صورت عدم مراجعه فوری (که حدود زمانی آن هم مشخص نیست و از یک روز تا یک هفته را در برمی‌گیرد و با توجه به گزارش تهیه‌شده موجود در دادنامه ممکن است با عنایت به مفاد ماده ۲۰ قانون کار مدت ۳۰ روز زمانی معقول و متعارف تلقی شود) کارگر وی را از حق مصرح قانون خویش محروم نمود؟
روشن است پیش‌بینی ضمانت اجرا برای احکام مصرح قانونی جز در صلاحیت مقام واضع قانون نمی‌باشد. با توجه به تصریح ماده ۱۶۵ قانون کار و نیز ماده ۶۷ آیین دادرسی کار مبنی بر تعلق حق‌السعی ایام اخراج تا زمان صدور حکم به کارگری که اخراجش موجه نبوده است، تنها در صورتی می‌توان آن را تغییر داد یا کارگر را مستحق دریافت آن ندانست که قانون‌گذار یا وزیر کار (به عنوان مقام تصویب‌کننده آیین دادرسی کار) برای آن ضمانت اجرایی پیش‌بینی کرده باشند. بنابراین حکم منـدرج در مقرره مـورد شکایت که مقرر می‌دارد «چنانچه کارگر فوراً بعد از تاریخ ابلاغ حکم بازگشت به کار به نامبرده به محل کار مراجعه ننماید، مستحق دریافت حق‌السعی از تاریخ مراجعه به کارگاه خواهد بود.» مطابق با قانون نبوده و به نوعی وضع ضمانت اجرا برای حکم مصرح قانونی یا به عبارت دیگر تخصیصی است بر آنچه در قانون برای کارگر پیش‌بینی شده است.
در ضمن آنچه از ماده ۲۰ قانون کار نیز برداشت می‌شود اساساً ارتباطی با موضوع مقرره حاضر نداشته و صرفاً از حیث موعد مذکور در آن به عنوان شاهد و ملاکی جهت لزوم تعیین زمان برای مراجعه به کارگاه در نظر گرفته شده است. لذا استناد به ماده مزبور در دادنامه صادره موجه نیست. با توجه به توضیحات فوق، مقرره مورد شکایت خارج از حدود اختیارات و وظایف مقام صادر‌کننده بوده و از این‌رو مغایر قانون و درخور ابطال می‌باشد. بنابراین دادنامه شماره ۲۰۵ ـ ۱۳۹۷/۷/۲۵ صادره از هیئت تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی که مقرره مورد شکایت را در جهت تبیین حکم قانون تلقی کرده است مطابق با قانون تشخیص داده نمی‌شود. »
رئیس دیوان عدالت اداری در فرجه مقرر در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری با استدلال مذکور در گزارش معاون نظارت و بازرسی دیوان عدالت اداری به رأی شماره ۲۰۵ ـ ۱۳۹۷/۷/۲۵ هیئت تخصصی اعتراض می‌کند.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
به موجب ماده ۱۶۵ قانون کار مصوب سال ۱۳۶۹ مقرر شده است که: « در صورتی که هیئت حل اختلاف اخراج کارگر را غیرمـوجه تشخیص داد، حکم بـازگشت کـارگر اخـراجی و پرداخت حق‌السعی او را از تاریخ اخراج صادر می‌کند و در غیر این صورت (مـوجه بـودن اخراج) کارگر، مشمول اخـذ حق سنوات به میزان مندرج در ماده ۲۷ این قانون خواهد بود .» و مطابق ماده ۶۷ آیین دادرسی کار مصوب ۱۳۹۱/۱۱/۷ وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی، در مـواردی کـه مرجع رسیدگی‌کننده در خصوص موجه بودن یا نبودن اخراج اظهارنظر می‌کند، در صورت عدم‌تأیید اخـراج نسبت بـه حق‌السعی معوقه کارگر از تـاریخ اخراج لغایت تاریخ صدور حکم، رأی صادر می‌نماید. نظر به اینکه عبارت « چنانچه کارگر فوراً بعد از تاریخ ابلاغ حکم بازگشت به کار به نامبرده به محل کار مراجعه ننماید، مستحق دریافت حق‌السعی از تاریخ مراجعه به کارگاه خواهد بود .» مذکور در ذیل بخشنامه مورد شکایت مفهم عدم استحقاق کارگر موردنظر به دریافت حق‌السعی از زمان اخراج تا صدور رأی هیئت حل اختلاف و مبین استحقاق وی به دریافت حق‌السعی از تاریخ مراجعه به کارگاه است، بنابراین اطلاق بخشنامه مورد شکایت در این قسمت خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص داده می‌شود و مستنداً به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره ۲۰۴۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند۵ مصوبه شماره ۴۶۶۳/۹۲/۴/ش ـ ۶/۹/۱۳۹۲ مصوب شورای اسلامی شهر مشهد
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۱۸۰۶-۱۳۹۷/۱۲/۸
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۴۶ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۳ با موضوع: «ابطال بند۵ مصوبه شماره 4/92/4663/ش ـ۱۳۹۲/۹/۶ مصوب شورای اسلامی شهر مشهد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۲۳
شماره دادنامه: ۲۰۴۶
شماره پرونده: 1806/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۵ مصوبه شماره 4/92/4663/ش ـ۱۳۹۲/۹/۶ مصوب شورای اسلامی شهر مشهد
گردش‌کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت‌نامه شماره ۲۲۱۷۴۲ـ ۱۳۹۶/۱۰/۱۱ اعلام کرده است که:
«حضرت حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای بهرامی
رئیس محترم دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
احتراماً بند ۵ مصوبه شماره 4/92/4663/ش ـ۱۳۹۲/۹/۶ شورای اسلامی شهر مشهد با قانون انطباق داده شد. در این بند شهرداری مجاز گردیده، تا معادل سه‌دهم در هزار مبلغ اوراق مشارکت و صکوک منتشره را از منابع شهرداری تحت عنوان خارج از شمول با تشخیص شهردار در امور مربوط به انتشار اوراق مشارکت هزینه نماید. در همین راستا از تاریخ صدور مصوبه مذکور تا زمان انجام بازرسی مبالغی برداشت و هزینه گردیده است. (وجوه هزینه شده تحت عنوان خارج از شمول در سال‌های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ در مجموع مبلغ ۵۸۰۰ میلیون ریال بوده که از منابع حاصل از فروش اوراق مشارکت خط‌های ۲ و ۳ قطار شهری و بافت‌های فرسوده آبکوه و طبرسی صورت گرفته است.)
بند ۵ مصوبه شماره 4/92/4663/ش ـ۱۳۹۲/۹/۶ شورای اسلامی شهر مشهد مغایر با آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها (مصوب کمیسیون مشترک کشور مجلسین وقت) می‌باشد. در ماده ۲۳ آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها، «بودجه سالانه شهرداری عبارت است از یک برنامه جامع مالی که در آن کلیه خدمات و فعالیت‌ها و اقداماتی که باید در طی سال مالی انجام شـود، همراه بـا برآورد مبلغ و میزان مخارج و درآمـدهای لازم بـرای تأمین هزینه انجام آنها پیش‌بینی می‌شود و پس از تصویب انجمن شهر قابل اجرا است» و در ماده ۲۵ آیین‌نامه مذکور «بودجه شهرداری‌ها باید بر اساس برنامه‌ها و وظایف و فعالیت‌های مختلف و هزینه هر یک از آنها تنظیم گردد» در حالی که اجازه مذکور در راستای موارد فوق نبوده و به علاوه در قانون و آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها، اجازه‌ای در مورد هزینه کرد خارج از شمول، منابع مالی شهرداری نشده است. از این‌رو بند مورداشاره خلاف قانون و خارج از حدود و اختیارات شورای اسلامی آن شهر می‌باشد که درخواست ابطال آن را دارد. مزید امتنان است دستور فرمایید از نتیجه اقدام و تصمیم متخذه این سازمان را مطلع نمایند.»
متن بخشنامه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:
« ۵ ـ به شهرداری مشهد اجازه داده می‌شود به منظور انجام هزینه‌های ضروری معادل سه‌دهم در هزار مبلغ مشارکت و صکوک منتشره را از منابع شهرداری خارج از شمول با تشخیص شهردار هزینه نماید. »
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به موجب لایحه شماره 5/97/8798/ش ـ۱۳۹۷/۵/۲۸ توضیح داده است که:
« هیئت محترم عمومی دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
احتراماً پیرو ابلاغ اخطاریه ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۱۴۳۹ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۱۵ در خصوص نامه شماره ۲۲۱۷۴۲ـ ۱۳۹۶/۱۰/۱۱ سازمان بازرسی کل کشور در ارتباط با ابطال بند ۵ مصوبه شماره 4/92/4663/ش ـ۱۳۹۲/۹/۶ شورای اسلامی شهر مشهد با این عنوان که به «شهرداری مشهد اجازه داده شده است به تشخیص شهردار، معادل سه‌دهم در هزار مبلغ اوراق مشارکت و صکوک منتشره را از منابع شهرداری تحت عنوان خارج از شمول هزینه نماید»، لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می‌شود.
بند ۵ مصوبه مزبور به منظور شفاف‌سازی و رفع هرگونه ابهام طی مصوبه شماره 5/97/7046/ش ـ۱۳۹۷/۵/۲ شورای اسلامی لغو و ملغی اثر گردیده است و مراتب نیز کتباً به سازمان بازرسی خراسان رضوی نیز اعلام شده است، لذا با استناد به بند ج ماده ۵۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵، با توجه به اینکه موضوع شکایت عملاً منتفی شده است، شکایت مطروحه قابلیت رسیدگی نخواهد داشت.
النهایه با عنایت به مراتب معنونه و توجهاً منتفی شدن موضوع شکایت به استناد بند ج ماده ۵۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، مستدعی است نسبت به صدور حکم به رد دادخواست شاکی عنایت نموده و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را در پیشبرد اهداف والای مدیریت شهری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند.»
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۳ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
طبق ماده ۱۰ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۶/۶/۳۰ و ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۳۷۷/۵/۱۸، مصرف وجـوه حـاصل از واگـذاری اوراق مشارکت و غیراجرای طرح‌های مربوط، در حکم تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال عمومی محسوب خواهد شد. از این جهت بند ۵ مصوبه شماره 4/92/4663/ش ـ۱۳۹۲/۹/۶ شـورای اسلامی شهر مشهد مبنی بـر اینکه بـه شهرداری مشهد اجـازه داده می‌شود به منظور انجام هزینه‌های ضروری معادل سه‌دهم در هزار مبلغ اوراق مشارکت و صکوک منتشره را از منابع شهرداری خارج از شمول با تشخیص شهردار هزینه نمایند، مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره‌های ۲۰۴۷ و ۲۰۴۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۵۰۰۰۲۹-۱۳۹۷/۱۲/۶
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۴۹ و ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۳ جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۲۳
شماره دادنامه: ۲۰۴۹ ـ ۲۰۴۷
شماره پرونده: 918/96-95/29
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: ۱ـ انجمن داروسازان ایران با وکالت آقای حمیدرضا سعیدی ۲ـ معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو ۳ـ آقای کیوان لطفی
موضوع شکایت و خواسته: ۱ـ ابطال تصمیم‌های ۲۸۲ ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲ و ۲۹۵ ـ ۱۳۹۶/۳/۲۲ شورای رقابت و ابطال تصمیم شماره 96/19/هـ ت ـ ۱۳۹۶/۱۰/۴ هیئت تجدیدنظر شورای رقابت ۲ـ ابطال مواد ۲ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳/۱۲/۵ و ابطال ماده ۶ و بند ۳ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه مصوب ۱۳۹۴/۴/۳۱
گردش‌کار: الف: آقای حمیدرضا سعیدی وکیل انجمن داروسازان ایران و معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو به موجب دادخواست و شکایت‌نامه شماره 655/18629-۱۳۹۷/۳/۲ ابطال تصمیم‌های شماره ۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲، ۲۹۵ ـ ۱۳۹۶/۳/۲۲ شـورای رقـابت و ابطال تصمیم 96/19/هـ ت ـ۱۳۹۶/۱۰/۴ هیئت تجدیدنظر شورای رقابت را خواستار شده‌اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که:
متن دادخواست وکلای انجمن داروسازان ایران:
«توقیراً ضمن عـرض ادب، بـه تجویز اصل ۱۷۳ از قانـون اساسی و تـوجهاً بـه اصل حاکمیت قانون و نـه حکومت اشخاص مستنداً به ادله و امارات احصایی مشعر بر استحقاق پذیرش ابطال تصمیم شماره ۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲ شورای رقابت از سوی آن قضات عالی‌مقام به وکالت از سوی موکل به عنوان متولی صنفی جامعه داروسازی کشور بدواً استدعای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض‌عنه به جهت فوریت ضرورت جلوگیری از اضرار و ورود خسارات جبران‌ناپذیر ناشی از اجرای تصمیم خارج از صلاحیت ذاتی مشتکی‌عنه بنا به قاعده فقهی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» به استحضار عالی می‌رساند:
اولاً: قانون‌گذار به جهت حساسیت خاص حوزه سلامت و بهداشت عمومی و ارتباط مستقیم فعالیت شاغلین حرف پزشکی با جان و سلامت آحاد و عموم هم‌وطنان به موجب بند ۱۴ ذیل ماده ۱ از قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب ۱۳۹۷/۳/۳ و به‌صراحت ماده ۱ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ۱۳۴۴ ایجاد و فعالیت هر نوع مؤسسه پزشکی را منوط به اجازه و تحت نظارت مستقیم وزارت بهداشت مقرر داشته است، لذا تجویز ماده ۲۴ از قانون مرقوم وزارت بهداشت را به عنوان یگانه مرجع صالح مکلف به تنظیم آیین‌نامه‌های مربوطه و ضوابط اجرای قانون نموده است.
ثانیاً: قانون‌گذار با نگاه ویژه به حوزه سلامت به موجب صدر تبصره ۲ ذیل بند ج از ماده ۳ قانون اجرای سیاست اصل ۴۴ با خروج موضوعی فعالیت‌های حوزه سلامت از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ چنین اراده خویش را به منصه ظهور رسانیده است.
تبصره ۲ـ فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست. ولیکن با کمال تأسف مشتکی‌عنه بنا به انگیزه‌های مالاکلام! خارج از حدود صلاحیت ذاتی و اختیارات قانونی با ورود غیرمجاز به فعالیت حوزه سلامت نسبت به چگونگی ضوابط تنسیقی اعطای مجوز داروخانه از مصادیق مؤسسات پزشکی ماده ۱ از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب ۱۳۴۴ و با تلقی غلط داروخانه به‌مثابه بنگاه اقتصادی و با ادعای غیرمقرون به واقع ممانعت از وضعیت انحصار و حذف رویه ضدرقابتی علیرغم مخالفت صریح وزارت بهداشت به عنوان متولی حوزه سلامت و یگانه مرجع صالح صدور پروانه مؤسسات پزشکی و تنظیم آیین‌نامه‌های اجرایی مربوطه حسب تجویز ماده ۲۴ از قانون مزبور طی تصمیم معترض‌عنه بر توقف اجرای مواد ۴ و ۱۵ از آیین‌نامه داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ متضمن رعایت نصاب جمعیتی و حد فاصله تأسیس داروخانه اتخاذ تصمیم و یا متعاقباً به موجب تصمیم بعدی شماره ۲۹۵ ـ ۱۳۹۶/۳/۱۰ قبل از قطعیت تصمیم معترض‌عنه بر اجرای آن اصرار لذا وزیر بهداشت را نیز به پرداخت مبلغ یک میلیارد ریال جریمه محکوم نموده است.
ثالثاً: جالب آنکه برخلاف استدلال فاقد پشتوانه منطقی و قانونی شورای رقابت هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به موجب مفاد دادنامه‌های شماره 26/80-۱۳۸۰/۲/۲ و 388/86-۱۳۸۶/۶/۴ در طی ۲ مرحله طرح دعوی به خواسته ابطال محدودیت جمعیت و محدودیت فاصله در تأسیس داروخانه، حسب استدلال مرقوم هیئت‌عمومی ضمن تأیید و تأکید بر ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی آحاد و عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمیعت و تصریح بر تشخیص مسائل مذکور که از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و در زمره مسئولیت‌های خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است بر وجاهت قانونی مقررات حاوی تعیین نصاب جمعیتی و قید فاصله فی‌مابین داروخانه به شرح مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه لاحق داروخانه‌ها صحه و تعیین این مقررات را در حدود اختیارات قانونی وزارت بهداشت اعلام و آن را قابل ابطال ندانسته است.
رابعاً: به موجب بند ۵ از سیاست‌های ابلاغی مقام معظم رهبری در حوزه سلامت مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ به عنوان سند بالادستی نظام مبنی بر ممانعت از تقاضای القائی در بازار دارو و مصرف آن به وضوح تصمیم معترض‌عنه با ادعای ایجاد رقابت اقتصادی در حوزه دارو در تعارض آشکار می‌باشد.
خامساً: با عنایت به مفاد تصمیم معترض‌عنه مبنی بر حذف مواد۴ و ۱۵ آیین‌نامه اجرایی داروخانه‌ها با ادعای واهی و بی‌اساس رویه ضدرقابتی بدیهی و مسلم است منصرف از خروج موضوعی فعالیت حوزه سلامت از قلمروی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی (حسب تبصره ۲ ذیل بند ج از ماده ۳ قانون مرقوم) از آنجا که حسب موازین قانونی آیین‌نامه اجرایی به تجویز اصل ۱۳۸ از قانون اساسی از سوی هر یک از وزرا و یا هیئت‌وزیران تصویب و مآلاً در حکم قانون تلقی می‌گردد بدیهی است یگانه مرجع صالح جهت ابطال آیین‌نامه‌ها و مصوبات دولتی… دیوان عدالت اداری می‌باشد.
سادساً: از آنجا که تصمیم معترض‌عنه مبنی بر حذف مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه داروخانه‌ها مشمول حال تأسیس تمامی مؤسسات پزشکی (داروخانه) در سطح کشور به‌عنوان آیین‌نامه عام‌الشمول، ملاک اعطاء و مناط صدور جواز تأسیس داروخانـه از سـوی دانشگاه‌های علوم پزشکی در سطح کشور می‌باشد به جهت عمومیت مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه داروخانه‌ها و تصمیم معترض‌عنه نسبت بدان تقاضا ابطال در صلاحیت هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می‌گردد. بدین حیث حسب ادله، امارات و قرائن قانونی موجود واضح و مبرهن است نگاه غلط اقتصادی به نوع و ماهیت فعالیت مؤسسات پزشکی و شاغلین حرف پزشکی با ادعای فضای رقابتی در فروش دارو و منع انحصار و تلقی داروخانه به‌مثابه بنگاه اقتصادی همانند بوتیک‌ها، رستوران‌ها، تالارهای پذیرایی، سوپرمارکت‌ها، نمایشگاه‌های اتومبیل و… علاوه بر فقدان وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض‌عنه حسب ادله حکمیه و جهات موضوعیه پیش گفت در مانحن‌فیه موجبات آسیب جدی سلامت و بهداشت عمومی به واسطه حذف غیرقانونی کنترل و نظارت عالیه وزارت بهداشت به عنوان متولی رسمی حوزه سلامت را باعث و با ایجاد رقابت ناسالم در عرضه دارو به مردم و تحمیل هزینه بلاوجه به اقتصاد خانواده‌ها عملاً مانعیت جدی و خطرناک در توزیع عادلانه و دسترسی سهل مردم به مراکز دارویی خصوصاً در شهرهای خارج از مراکز استان به‌واسطه هجوم داروخانه‌ها از شهرهای کوچک به مراکز اصلی شهرها از طریق حذف مانعیت و ده‌ها تالی فاسد آشکار و پنهان دیگر از پیامدهای ورود غیرقانونی و فاقد مجوز و خارج از حدود صلاحیت شورای رقابت در حوزه سلامت و دیدگاه غلط اقتصادی به این حوزه به وضوح فقد وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض‌عنه را هویدا، محرز و مسلم می‌سازد.
سابعاً: بـا توجه بـه ماده ۶۵ از قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر اجرای تصمیمات شورا قبل از قطعیت از محضر عالی مستدعی است به تجویز ماده ۳۴ از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به جهت فوریت و ضرورت جلوگیری از خسارات و اضرار مادی جامعه داروسازی کشور و تعذر و تعسر در جبران آن و با توجه به تصمیم مؤخرالصدور شماره ۲۶۵-۱۳۹۶/۳/۱۰ شورای رقابت مبنی بر اصرار به اجرای تصمیم ۲۸۲ قبل از قطعیت و جریمه یکصد میلیون تومانی وزیر بهداشت بدواً با صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض‌عنه از ایجاد هرج‌ومرج در نحوه فعالیت و صدور مجوز تأسیس داروخانه به عنوان مؤسسه پزشکی از ورود خسارت مادی و معنوی به جامعه داروسازی کشور و مردم شریف و بیماران نیازمند از ظلم و تالی فاسد ناشی از اجرای تصمیم معترض‌عنه تا رسیدگی ماهوی در هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری تحت استدعای قانونی می‌باشد.»
متن شکایت‌نامه شماره 655/18629-۱۳۹۷/۳/۲ معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو:
«حجت‌الاسلام‌والمسلمین جناب آقای دکتر بهرامی
رئیس محترم دیوان عدالت اداری
موضوع: درخواست ابطال تصمیمات شماره ۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲ و ۲۹۵-۱۳۹۶/۳/۲۲ شورای رقابت و 96/19 هـ ت ـ۱۳۹۶/۱۰/۴ هیئت تجدیدنظر شورای رقابت
سلام‌علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند شورای رقابت طی تصمیم شماره ۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲ با تعبیر اقدام ضدرقابتی، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را از اجرای مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها منع نموده است و علیرغم اعتراض و تجدیدنظرخواهی این سازمان، هیئت تجدیدنظر شورای رقابت تصمیم نامه شماره 19/96 هـ ت ـ۱۳۹۶/۱۰/۴ را مبنی بر رد تجدیدنظرخواهی این سازمان صادر و وزارت بهداشت را مکلف به اصلاح رویـه طی تصمیم شماره ۲۹۵ ـ ۱۳۹۶/۳/۲۲ محکوم بـه پرداخت جریمه نقدی نموده است. حـال بـا عنایت بـه ایرادات اساسی تصمیمات فوق‌الاشاره اعتـراض ایـن وزارت بـه شرح ذیل مطرح و ابطال تصمیمات مزبور مورد استدعاست:
الف) ایرادات شکلی
۱ـ ایراد قانونی وارد به رأی شورا از جهت توقف اجرای احکام مربوط به مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها (از حیث صلاحیت شورا)
۱ـ ۱ـ مستند قانونی ارائه‌شده شورای رقابت برای ورود به موضوع مجوز فعالیت داروخانه‌ها، تبصره ۲ ذیل ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۳ عنوان شده است. که مقرر می‌دارد: «هر یک از مراجع صادر‌کننده مجوز کسب‌وکار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب‌وکار را مطابق شرایط مصرح در پایگاه اطلاع‌رسانی مذکور دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب‌وکار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار»، از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب‌وکار امتناع کنند. امتناع از پذیرش مدارک و درخواست مجوز و تأخیر بیش از ظرف زمانی تعیین‌شده در پایگاه اطلاع‌رسانی مذکور در صدور مجوز برای متقاضیانی که مدارک معتبر مصرح در پایگاه اطلاع‌رسانی یادشده را ارائه داده‌اند، مصداق «اخلال در رقابت» موضوع ماده ۴۵ این قانون است و شورای رقابت موظف است به شکایت ذی‌نفع رسیدگی و بالاترین مقام مسئول دستگاه مربوطه را به مجازات تعیین‌شده در بند ۱۲ ماده ۶۱ این قانون محکوم کند.» در حالی که در تبصره مزبور هیچ‌گونه تجویز و اختیاری برای شورای رقابت جهت اصلاح یا حذف احکام از قوانین و مقررات مربوط به فعالیت‌های تخصصی حوزه سلامت پیش‌بینی نشده است. از طرفی حکم مزبور، در مقام بیان نسخ قوانین و مقررات قبلی نیز نبوده است تا شورای رقابت بتواند آن را ناسخ مقررات قبلی دانسته و هر اقدام برخلاف آن را، یک اقدام ضدرقابتی تلقی نماید.
۱ـ۲ـ بر اساس احکام اسناد بالادستی از جمله بند ۷ ـ ۱ سیاست‌های کلی سلامت، ابلاغی مقام معظم رهبری و قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خـوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن و قانـون تشکیلات و وظایـف وزارت بهداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی مصـوب ۱۳۶۷، وزارت بهداشت متولـی امـر سیاست‌گذاری، نظارت و راهبری امر سلامت بوده و به طور خاص در خصوص فعالیت داروخانه‌ها در قوانین صدرالذکر مرجع صدور مجوز و تعیین شرایط لازم برای اعطای مجوز، وزارت بهداشت می‌باشد. لذا آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ ابلاغی وزیر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مستند به اختیارات قانونی است که تـاکنون قانون بعدی این اختیار را نسخ ننموده است. از این‌رو با توجه به اینکه شورای رقابت اختیار لغو یا اصلاح آیین‌نامه‌ها و مقررات دولتی را ندارد، لذا شورای رقابت نمی‌تواند اقدام موافق با قوانین و مقررات وزارت بهداشت در خصوص عدم صدور مجوز به اشخاصی که شرایط مقرر در آیین‌نامه مزبور را ندارند، به عنوان تخلف محسوب نماید. بدیهی است چنانچه موارد موردنظر در آیین‌نامه از نظر شورای فوق مغایر با قانون است، ضرورت داشت در اجرای اصل ۱۷۳ قانون اساسی و به استناد مقررات قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ اقدام به طرح دادخواست ابطال مواد مزبور از آیین‌نامه یادشده از سوی شاکی را در دیوان عدالت اداری نموده و در صورت ابطال مواد مزبور، ممکن بود بحث اجرای تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قابل‌طرح و استناد باشد از این‌رو جهت رأی صادره به جهت آنکه شورا به نوعی به موضوعاتی که در صلاحیت تخصصی دیوان عدالت اداری است ورود نموده واجد ایراد قانونی است.
۱ـ۳ـ شورای نگهبان در نظریات تفسیر خود از جمله نظریه شماره 9662/30/83-۱۳۸۳/۱۱/۲۷ در مواردی که مصوبه‌ای به دلیل مغایرت قانونی ابطال می‌شود زمان اجرای رأی را زمان صدور رأی دانسته و مصوبه ابطال‌شده را از زمان صدور رأی هیئت‌عمومی غیرقابل اجرا دانسته و در مواردی که قبلاً اجرا گردیده، اقدامات صورت گرفته قبلی را دارای منشأ اثر قانونی می‌داند مگر اینکه دلیل ابطال مصوبه، مغایرت شرعی آن بوده باشد. بر همین اساس ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نیز آراء صادره از هیئت‌عمومی در خصوص ابطال را از زمان صدور رأی هیئت‌عمومی واجد اثر می‌داند.
۱ـ۴ـ در تصمیم شمـاره ۲۹۵ شـورای رقـابت بـه رأی شماره ۴۳۵ ـ ۴۳۴ ـ ۱۳۹۰/۱۰/۱۲ هیئت‌عمومی دیـوان عدالت اداری اشاره‌شده در حالی که در رأی مزبور، هیئت‌عمومی دیوان مفاد آیین‌نامه داروخانه‌ها (آیین‌نامه قبلی که از جهت بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی مشابه آیین‌نامه سال ۱۳۹۳ است) را مغایر با قانون ندانسته است. لذا رأی مزبور نیز دلالت بر تأیید دیدگاه قانونی وزارت متبوع دارد.
۱ـ ۵ ـ در سنوات گذشته چندین بار ابطال آیین‌نامه تأسیس داروخانه‌ها از جهت محدودیت‌های نصاب جمعیتی و رعایت فاصله مورد اعتراض قرار گرفته و هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های متعدد از جمله شماره ۳۷۶-۱۳۸۷/۳/۵ و شماره ۳۸۸-۱۳۸۶/۶/۴ و شماره ۶۹-۱۳۷۰/۶/۱۹ و شماره ۱۵۸-۱۳۷۱/۸/۹ آیین‌نامه را مغایر قانون تشخیص نداده و بر اختیارات وزارت بهداشت در تعیین این شرایط صحه گذاشته است.
۲ـ استثنای قانونی فعالیت‌های حوزه بهداشت و سلامت از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و خروج موضوعی فعالیت‌های حوزه وزارت بهداشت از صلاحیت شورای رقابت بر اساس تبصره ۲ بند (ج) ماده ۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی «فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست» لذا قانون‌گذار به صراحت فعالیت‌های سلامت را از شمول قانون یادشده مستثنا نموده است، بنابراین احکام فصل نهم قانون یادشده نیز نسبت به فعالیت‌های حوزه سلامت قابل اعمال و تسری نمی‌باشد و در نتیجه شورای رقابت بر طبق قانون یادشده صلاحیت ورود به فعالیت‌های موضوع این حوزه را نخواهد داشت.
ب) اشکالات ماهوی رأی شورا و مغایرت آن با قوانین خاص حوزه وزارت بهداشت:
۱ـ صلاحیت خـاص وزارت بهـداشت در سیاست‌گذاری، برنامه‌ریزی، ارزشیابی و نظارت بر حوزه فعالیت داروخانه‌ها:
در بند ۷ ـ ۱ سیاست‌های کلی سلامت مصوب ۱۳۹۳/۱/۱۸، «تولیت نظام سلامت شامل: سیاست‌گذاری‌های اجرایی، برنامه‌ریزی‌های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بـر عهده «وزارت بهداشت، درمـان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است. بند (الف) ماده ۷۲ قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاست‌های کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل: سیاست‌گذاری اجرایی، برنامه‌ریزی‌های راهبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. تعیین شرایط تأسیس داروخانه‌ها به عنوان یکی از مراکز ارائه‌دهنده خدمات از جنس سیاست‌گذاری و برنامه‌ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد. نتیجتاً محدود کردن صلاحیت سیاست‌گذاری وزارت بهداشت با سیاست‌های کلی سلامت مخالف است.
۲ـ تأسیس مؤسسات پزشکی، دارویی و داروخانه‌ها از دیرباز شاهد تصویب احکام قانونی متعدد بوده است. از آن جمله «قانون مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» مصوب ۱۳۳۴ و اصلاحات و الحاقات متعدد آن، قانون نحوه تأمین دارو در مناطق محروم و نیازمند کشور مصوب ۱۳۶۴/۱۱/۶، «قانون مجوز اداره مستقل داروخانه به وسیله کمک داروسازان کشور»، مصوب ۱۳۶۷/۱/۲۸، «قانون الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به معرفی مسئول فنی واجدالشرایط برای اداره داروخانه‌هایی که در مناطق محروم و جمعیت زیر پنجاه‌هزار نفر فاقد مسئول فنی»، مصوب ۱۳۶۷/۲/۱۱ می‌باشند. از طرفی دلیل توجه قانون‌گذار به این حوزه و تصویب احکام قانونی متعدد، حساسیت موضوع درمان و دارو است. هرچند فعالیت شـورای رقابت در بازارهـا و حمایت از رقابت بـرای رفـع انحصار ضروری به نظر می‌رسد، اما دولت‌ها معمولاً در حوزه‌هایی که شکست بازار رخ می‌دهد ناگزیر به مداخله می‌باشند. تاریخچه تصویب قوانین و مقررات مختلف راجع به تأسیس داروخانه که در طول سال‌ها به تصویب رسیده‌اند نیز به همین موضوع برمی‌گردد و بنابراین حوزه سلامت، درمان و دارو ناگزیر است با سیاست‌گذاری دولت‌ها همراهی نماید. تعداد زیاد قوانین و مقررات مصوب این حوزه در طول تاریخ قانون‌گذاری مؤید این امر است.
۳ـ همه مجوزهایی که در قوانین پیش‌بینی می‌شوند از یک مبنا پیروی نمی‌کنند، مجوزهایی که تشکیلات صنفی صادر می‌کنند، تفاوت‌های ذاتی با مجوزهایی دارد که سازمان غذا و دارو صادر می‌نماید شرایط حاکم بر این مجوزها باید با لحاظ این تفاوت‌ها در نظر گرفته شود. سیاست‌گذاری نادرست و برنامه‌ریزی شتاب‌زده در حوزه کالاهای سلامت‌محور و محل‌های انبارش یا توزیع و عرضه آن از جمله داروخانه‌ها، به دلیل عدم تقارن اطلاعات، ممکن است به آسیب‌های جدی نسبت به سلامت افراد جامعه و ارائه خدمات به موقع دارویی منجر شده و حیات شهروندان را به خطر اندازد.
۴ـ تخصصی بودن فعالیت داروخانه‌ها، تفاوت چشم‌گیر در اطلاعات مصرف‌کنندگان و متخصصان در این حوزه ارتباط فعالیت داروخانه‌ها با سلامت جامعه و عدم تقارن اطلاعات سبب شده است که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از دیرباز به اشکال مختلفی مثل: تعرفه گذاری، قیمت‌گذاری، سیاست‌گذاری و سایر موارد نقش ناظر را در این حوزه ایفا نماید.
۵ ـ تکلیف وزارت بهداشت در برنامه‌ریزی مصرف منطقی دارو:
سلامت یکی از موضوعات مهم و حساس می‌باشد که از یک طرف یک امر حاکمیتی از جهت سیاست‌گذاری و نظارت محسوب می‌شود و از طرفی فعالیت بخش‌های غیردولتی نیز در این زمینه منوط به رعایت الزامات قانونی خاص است، به نحوی که در بند ۵ سیاست‌های کلی سلامت ابلاغی توسط مقام معظم رهبری، وزارت بهداشت مکلف است، با اجرای برنامه‌های تجویز و مصرف منطقی دارو، سعی در کاهش مصرف بی‌رویه آن در کشور نماید. به همین دلیل بر مبنای احکام قانونـی مرتبط در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۳ و دستورالعمل‌های مربوطه، تبلیغ دارو برای عامه مردم و بیماران ممنوع است. لذا به جهت ارتباط موضوع دارو با سلامت مردم، نمی‌توان آن را مشمول مطلق قواعد اقتصادی از جمله بازار آزاد و رقابتی دانست همچنین در بسیاری از کشورها در جهت کنترل عرضه و تقاضا در حوزه دارو، مقررات سخت‌گیرانه‌ای به‌ویژه از جهت برقراری محدودیت‌های جغرافیایی و ظرفیتی پیش‌بینی می‌کنند. چرا که حذف این‌گونه محدودیت‌ها موجب رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو می‌شود.
۶ ـ صلاحیت وزارت بهداشت در سطح‌بندی خدمات جامع و همگانی سلامت:
سطح‌بندی خدمات جامع و همگانی بر اساس بند (ث)، ماده ۷۴ قانون برنامه پنج‌ساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب ۱۳۹۵/۱۲/۱۴ مجلس شورای اسلامی) بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. رأی بدوی شورای رقابت در انتهای سال گذشته و در زمان اجرای برنامه پنجم توسعه صادر شده که در بند (ج) ماده ۳۲ مقرر می‌داشت: «سامانه خدمات جامع و همگانی سلامت مبتنی بر… سطح‌بندی خدمات… توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی بازطراحی می‌شود…» همچنین بند (ث) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه مقرر می‌کند: «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و هماهنگ سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبت‌های اولیه سلامت، با محوریت… سطح‌بندی خدمات… اقدام نماید.. سطح‌بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی بر اساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این‌گونه خدمات صرفاً بر اساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود.»
سطح‌بندی خدمات معادلی است که برای stratification و segmentation مورد استفاده قرار می‌گیرد. سطح‌بندی جمعیت و طبقه‌بندی خطر، دو مفهومی هستند کـه برای کمک بـه درک نیازهای جمعیتی مـورد استفاده قرار می‌گیرند. از این طریق برنامه‌ریزی و ارائه خدمت حوزه سلامت بهتر مدیریت خواهد شد. سطح‌بندی جمعیت و گروه‌بندی جمعیت بر اساس دو ملاک است: اولاً ـ به چه خدمات سلامتی نیاز دارند و ثانیاً ـ چه زمانی به این خدمات سلامت نیاز خواهند داشت. در حال حاضر بیشتر متخصصان سلامت اقدام به سطح‌بندی جمعیت با هدف ارائه کارآمد خدمات سلامت می‌نمایند. تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها، با هدف سطح‌بندی خدمات‌رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. بنابراین الزاماً اعمال این سطح‌بندی جمعیتی خدمات داروخانه‌ها در زمره صلاحیت‌ها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.
۷ ـ عدم انطباق رأی با ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴:
هرچند در تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، عدم صدور مجوز به دلیل اشباع بازار را به عنوان مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده ۴۵ ذکر نموده است، این اقدام منطبق با بندهای مختلف ذیل ماده ۴۵ نمی‌باشد، تا بدین ترتیب ضمانت اجرای مقرر در تبصره مزبور یعنی بند ۱۲ ماده ۶۱ توسط شورای رقابت اعمال گردد. اما صدور حکم به استناد بند ۳ ماده ۶۱ در واقع توسعه حکم تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون است. از طرفی با توجه به موارد فوق‌الذکر تحقق تخلف موضوع تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی زمانی است که در قوانین و مقررات مربوطه بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی پیش‌بینی نشده باشد در غیر این صورت چنانچه چنین اختیاری برای مرجع صدور مجوز باشد، سرپیچی نمودن از اجرای قانون، خود نوعی بی‌قانونی محسوب می‌شود.
علی‌هذا نظر به مراتب فوق با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت بالای سلامت مردم و با لحاظ تفاوت منطقی میان عرضه دارو و ملزومات پزشکی با سایر کالاها و بی‌معنی بودن موضوع رقابت در خصوص ارائه دارو به جهت ممانعت از خلط این موضوع با موضوعات صرفاً اقتصادی و با در نظر گرفتن آثار و عواقب زیان‌بار نگاه صرف تجاری به عرضه دارو، صدور حکم به ابطال تصمیمات فوق‌الاشاره شورای رقابت مورد استدعاست.»
متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است:
الف: تصمیم شماره ۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲ (شورای رقابت):
«در خصوص مجوز داروخانه:
به استناد ماده ۶۲ قانون اجـرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی «شورای رقابت تنها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضدرقابتی است» و بر اساس بند ۱ ماده ۵۸ این قانون «تشخیص مصادیق رویه‌های ضدرقابتی» از وظایف و اختیارات این شورا است. از منظر اقتصادی و تعریف محدوده بازار، رقابت هر داروخانه معمولاً جغرافیایی است و لذا انحصار و رقابت در هر محدوده جغرافیایی تعریف می‌شود. در خصوص موضوع پرونده حاضر، عمل به مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه مصوب ۱۳۹۳ جهت صدور مجوز تأسیس داروخانه‌ها باعث ممانعت و مشکل کردن ورود بنگاه‌های جدید به بازار می‌شود. از سوی دیگر با عنایت به آنکه این محدودیت‌ها با منطق اشباع بازار به دلیل حفظ وضعیت و سود انحصاری بنگاه‌های موجود وضع شده است، به استناد تبصره ۲ ماده ۷ قانون، اخلال در رقابت به استناد رویه ضدرقابتی تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مواد ۱، ۶، ۷ اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تشخیص داده شد. بنا بر موارد فوق: به‌منظور ممانعت از بروز وضعیت انحصاری و رویه ضدرقابتی با استناد به بند ۳ ماده ۶۱ قانون، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نسبت به توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ که به منزله عدم پذیرش درخوست [درخواست] مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد اقدام به مراتب را به کلیه نهادهای ذی‌ربط و مجری این آیین‌نامه اعلام نماید. دانشگاه علوم پزشکی ارومیه ضمن توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز شاکی را در چارچوب سایر مواد آیین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.»
ب: تصمیم شماره ۲۹۵-۱۳۹۶/۳/۲۲ (شورای رقابت):
«تصمیم جلسه ۲۹۵-۱۳۹۶/۳/۲۲ شورای رقابت
با توجه به تصمیمات متخذه از سوی شورای رقابت به شماره‌های ۲۸۲ـ ۱۳۹۵/۱۲/۲ و ۲۹۰ ـ ۱۳۹۶/۲/۱۱ مبنی بر الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ و ابلاغ این تصمیمات در نامه‌های شماره 19/95/6141-۱۳۹۵/۱۲/۱۷ به سازمان غذا و دارو و شماره 10/96/352-۱۳۹۶/۲/۱۶ به وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی و عدم اجرای مفاد آن بدون عذر موجه قانونی و با لحاظ رأی شماره ۴۳۴ـ ۴۳۳ـ ۱۳۹۰/۱۰/۱۲ وحدت رویه هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری عدم صدور مجوز توسط وزارت مشتکی‌عنه، مصداق دفاع بلاوجه «اشباع بازار» تشخیص داده شد. لذا با استناد به بند ۱۲ ماده ۶۱ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی منبعث از تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۳/۴/۱ که مقرر می‌دارد «… صادرکنندگان مجوز کسب‌وکار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب‌وکار امتناع کنند.» شورا وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را به عنوان بالاترین مقام مسئول دستگاه اجرایی مربوطه علاوه بر الزام به صدور مجوز تأسیس داروخانه در حق شاکی آقای کیوان لطفی به پرداخت یک میلیارد ریال جریمه نقدی در حق دولت نیز محکوم می‌نماید. این تصمیم به موجب ماده ۶۳ قانون ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در هیئت تجدیدنظر شورای رقابت می‌باشد.»
ج: تصمیم شماره 19/96 هـ ت ـ۱۳۹۶/۱۰/۴ (هیئت تجدیدنظر شورای رقابت):
«تصمیم هیئت تجدیدنظر
در خصوص تجدیدنظرخواهی معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رئیس سازمان غذا و دارو نسبت به تصمیم‌های شماره ۲۸۲ و ۲۹۵ شورای رقابت که به‌موجب آنها اولاً: شکایت آقای کیوان لطفی مبنی بر الزام وزارت بهداشت و سازمان غذا و دارو به حذف شرط فاصله مکانی و جمعیت از مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ به عنوان یک رویه ضدرقابتی موجود در آیین‌نامه، به استناد تبصره ۲ ماده ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی از مصادیق اخلال در رقابت تشخیص و بر اساس تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون مزبور ایجاد رویه ضدرقابتی از نظر شورای رقابت محرز و وفق بند ۳ ماده ۶۱ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تجدیدنظرخواه به توقف هرگونه رویه ضدرقابتی محکوم گردیده است. ثانیاً: دانشگاه علـوم پـزشکی ارومیه مکلف گردیده است ضمن توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳ که به‌منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز خواهان را در چارچوب سایر مواد آیین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.
نظر به اینکه در بخش اول تصمیم شماره ۲۸۲ شورای رقابت دایر بر توقف هرگونه ایجاد و اعمال رویه ضدرقابتی توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به استناد بند ۳ ماده ۶۱ قانون مرقوم، ایجاد محدودیت مکانی، جمعیتی و زمان کار موجب اخلال در رقابت و ایجاد ممانعت برای ورود بنگاه‌های جدید می‌گردد و وزارتخانه مرقوم به عنوان عالی‌ترین مرجع قانونی در این مورد مقصر شناخته شده و ملزم به اصلاح رویه ضدرقابتی گردیده و در پاسخ به تصمیم مرقوم ضمن قبول ایراد، قول اصلاح آن را هم داده‌اند. لذا تصمیم شورای رقابت در این بخش مطابق موازین تشخیص و تأیید می‌گردد. در خصوص بند دوم تصمیم شماره ۲۸۲ با توجه به عدم اعتراض و تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه (دانشگاه ارومیه) نسبت به آن تکلیفی در این بخش متوجه هیئت نمی‌باشد. همچنین در خصوص تصمیم جلسه شماره ۲۹۵ شورای رقابت نظر به اینکه محکوم‌علیه (وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی) نسبت به آن اعتراضی به عمل نیاورده است معاون ایشان و رئیس سازمان غذا و دارو فاقد سمت قانونی در این زمینه است. لـذا در این قسمت بر تصمیم شـورا با رعایت عدم تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه، هیئت مواجه با هیچ‌گونه تکلیفی نمی‌باشد.»
در پاسخ به شکایت از تصمیمات شورای رقابت، رئیس شورای رقابت به موجب لایحه شماره ۲۷۱۹ـ۹۶ـ۱۰ص ـ ۱۳۹۶/۸/۲۹ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
در خصوص دعوای انجمن داروسازان ایران مبنی بر ابطال تصمیم شماره ۲۸۲ شورای رقابت و در جهت رد شکایت بلاوجه شاکی به استحضار می‌رساند: شاکی در دادخواست خود مرکز ملی رقابت و شورای رقابت را توأمان طرف دعوا قرار داده است. در این خصوص لازم به ذکر است شخصیت حقوقی مرکز ملی رقابت، جدای از شورای رقابت است، بـه موجب ماده ۵۴ قانون اجـرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانـون اساسی مرکز ملی رقابت مـؤسسه‌ای دولتی شناخته می‌شود، لذا شاکی بدواً طرف دعوای خود را مشخص سازد تا معلوم شود که در مقام دفاع چه کسی و با چه قواعدی از حقوق دفاعی خود بهره‌مند گردد.
الف: شورای رقابت در مقام رسیدگی به امور ترافعی انشاء تصمیم کرده است و در مقام تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نبوده است.
اول) موضوع در صلاحیت هیئت‌عمومی دیوان نیست. توضیح اینکه هیئت‌عمومی صالح به ابطال تصمیمات شورای رقابت که در مقام رسیدگی به امور ترافعی صادر می‌شود نیست. در حقیقت شورای رقابت دو نقش اساسی دارد:
یک ـ رسیدگی به شکایات از بروز رویه‌های ضدرقابتی موضوع ماده ۶۱ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی.
دو ـ وظایف و تکالیف عمومی شورا در انتظام حقوق رقابت به طور کلی موضوع ماده ۵۸ قانون مذکور.
شورای رقابت در رسیدگی به شکایت آقای کیوان لطفی در خصوص عدم صدور مجوز (ناشی از اشباع بازار) به عنوان اقدامی که مانع تسهیل فعالیت‌های اقتصادی و رقابتی است، وارد رسیدگی شده و با توجه به شکایات وارده و پس از استماع ادله طرفین و طی فرآیند دادرسی، به استناد ماده ۶۱ قانون یادشده مبادرت به تصمیم و صدور رأی نموده است، علی‌هذا شاکیان در صورت اعتراض به تصمیم متخذه می‌توانند از طریق فرآیندهای پیش‌بینی‌شده وفق مواد ۶۳ به بعد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، تجدیدنظرخواهی کنند که در تصمیم شورا نیز تصریح شده است. بنابراین شورای رقابت در این خصوص در مقام، تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نیست و لذا این تصمیم هیئت از مصادیق آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی موضوع بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و مآلاً از صلاحیت آن هیئت‌عمومی خارج است.
دوم) شورای رقابت بر اساس متن صریح ماده ۹۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و در مقام رسیدگی چنانچه موادی از قوانین و مقررات مختلف را در مقام تعارض با قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی تشخیص دهد، به‌عنوان مرجع انشاء‌کننده رأی می‌بایست مبادرت به حل اختلاف و یا فصل خصومت در خصوص رویه‌های ضدرقابتی نماید و در این خصوص از ابزارهای رسیدگی قضایی به‌مانند هر مرجع رسیدگی‌کننده استفاده می‌کند. شورای رقابت می‌تواند از قواعد تفسیر اصولی و حقوقی استفاده کند. در این راستا مفهوم نسخ به عنوان یک مفهوم اصولی و قانونی در شورا مطرح و این مرجع اولاً ـ تعارض میان مقررات آیین‌نامه مورد استناد شاکی و قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ مخصوصاً تبصره ۲ ماده ۷ همین قانون را احراز کرده است. ثانیاً: در مقام صدور رأی، مفهوم نسخ را اعمال نموده است. قضات شریف به خوبی مستحضر هستند که مفهوم نسخ جدای از مفهوم ابطال آیین‌نامه است و در واقع شورای رقابت هیچ‌گاه خود را صالح به ابطال آیین‌نامه مصوب هیئت‌وزیران ندانسته است.
ب: کسب‌وکار داروخانه‌ای مصداقی از کسب‌وکارهای موضوع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون است.
اول) شورای رقابت با احراز اقتصادی بودن فعالیت‌های حوزه سلامت به ویژه داروخانه‌ها آن را از مصادیق حرفه و کسب‌وکارهای مشمول تبصره ۲ ماده ۷ قانون دانسته است، توضیح اینکه شاکی به تبصره ۲ بند ج ماده ۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی استناد کرده است، در حالی که اساساً استناد به این مقرره فاقد مبنای حقوقی و حـاکی از عـدم اطلاع دقیق از حـوزه‌های دیگر قانـون است. در ایـن خصوص لازم بـه ذکر است تبصره فوق‌الذکر ناظر بنا به تصریح قسمت اخیر آنکه مقرر می‌دارد: «… و هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه مطابق لایحه‌ای است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد» ناظر به فرایند امر واگذاری‌ها به بخش‌های غیردولتی است. در حقیقت دولت به عنوان بزرگ‌ترین متولی امر اقتصاد، بر اساس سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مکلف شده است تا حوزه‌های قابل‌واگذاری را به بخش غیردولتی واگذار کند، لذا سیاست‌گذاران و واضعان قانون، قلمرو این واگذاری‌ها را به گونه‌ای تعریف کرده‌اند تا حتی‌الامکان دولت فقط به نظارت در امور واگذارشده بپردازد، بنابراین اصل بر این است که همه موضوعات قابل‌واگذاری است، مگر اینکه مقنن بنا به ملاحظاتی آن را از شمول واگذاری به بخش خصوصی معاف کند، لذا دولت حوزه سلامت، آموزش و غیره را به‌موجب این تبصره از شمول واگذاری‌ها خارج کرده است. نکته حائز اهمیت اینکه این بدان معنا نیست که این حوزه‌ها به هیچ‌وجه قابل‌واگذاری نباشد. شاهد مثال نقض این موضوع این است که در حوزه آموزش و فرهنگ مدارس مختلفی تحت عنوان مدارس غیرانتفاعی وجود دارد که به مردم واگذار شده است. در این خصوص دولت به عنوان نماینده مردم تنها در امر سیاست‌گذاری حاکم بر امر آموزش ورود می‌کند و از مدیریت و تصدی‌گری این حوزه‌ها خود را فارغ می‌داند و سیاست‌گذاری‌های کلان در امر آموزش، تدوین کتب درسی، انتصاب معلمان و غیره در اختیار دولت همچنان باقیمانده است. بنابراین فهم و تفسیر قانون در گروه فهم دقیق حدود و قلمرو آن است. بنابراین حتی در خود واگذاری نیز باید به این موضوع توجه داشت که امور مختلف از حیث سیاست‌گذاری همچنان در اختیار دولت است، اما بخش‌هایی که مردم نیز می‌توانند کارگزار آن باشند به مردم واگذار می‌شود.
دوم) در حال حاضر داروخانه‌ها در اختیار مردم و داروسازان به عنوان بخش خصوصی قـرار دارد و هیچ فـردی نمی‌تواند مـدعی شود کـه داروخانه در اختیار مردم قرار ندارد. دارندگان مجوزهـای داروخانه در حـال حاضر چه می‌کنند؟ آیا صرفاً به ارائه خدمات و آن هم به شکل مجانی اقدام می‌کنند یا داروخانه‌ها نیز به عنوان کسب‌وکار در فرآیند گردش ثروت قرار دارند؟ تولیت امر داروخانه‌ها داروخانه‌داری امر حاکمیتی نیست، بدیهی است وقتی دولت بیمارستان را نیز در اختیار بخش خصوصی قرار می‌دهد و معتقد است می‌توان بخش‌هایی از حوزه سلامت از حیث مدیریت و بهره‌برداری را به غیر واگذار کرد، قاعدتاً و طبیعتاً به حوزه‌های دیگر آن نیز موضوع سرایت خواهد کرد و نمی‌توان از تسری آن به بخش‌های دیگر جلوگیری کرد. در حال حاضر بسیاری از حوزه‌های درمان به مردم واگذار شده است و حضور مردم در طولانی‌مدت سبب کاهش هزینه‌های درمان شده است، بنابراین استناد به تبصره فوق حتی با این ادعا که حوزه سلامت مستثنا از واگذاری شده است، بنا به توضیحات فوق‌الذکر مردود و غیرمقبول است.
ج: قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ مؤخر بر رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری است:
استناد شاکی به رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال آیین‌نامه موردنظر ناظر به سال ۱۳۸۶ می‌باشد، در این خصوص لازم به ذکر است در زمان شکایت از آیین‌نامه تأسیس داروخانه‌ها، اساساً قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی به تصویب نرسیده بوده است. همچنین موضوع تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در سال ۱۳۹۳ به تصویب رسیده است و استناد به این موضوع زمانی منطقی خواهد بود که در زمان قانون فوق در دیوان رسیدگی می‌شد، موضوع تبصره ۲ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ ناظر به ممنوعیت اعلام و اعمال هرگونه اشباع است. چیزی که در قوانین قبلی به هیچ‌وجه سابقه نداشته است و موضوع آیین‌نامه دقیقاً اعمال ضابطه اشباع در منطقه جغرافیایی خاص است، لذا از این حیث دو مقرره (جعل واضع) شأنیت یکسان ندارد. قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قاعده حقوقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، اما آیین‌نامه مصوب هیئت‌وزیران است و حتی در مقام اعمال، تقدم با قانون است و نه آیین‌نامه، چه رسد به اینکه اساس موضوع از حیث مفهومی نیز تعارض دارد و قانون مقدم حاکم است (تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح) به علاوه وفق ماده ۹۲ همین قانون، مقررات معارض نیز نسخ شده است.
با عنایت به جمیع جهات یادشده نظر به اینکه شورای رقابت در مقام رسیدگی به امر ترافعی در خصوص اختلاف حاصله در اجرای قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبادرت به اتخاذ تصمیم کرده است و هیچ‌گاه در مقام ابطال آیین‌نامه و غیره برنیامده و صرفاً با اعمال قواعد اصولی و تفسیری حقوقی مفهوم نسخ را در مقام انشاء رأی اعمال کرده است، بنا علی‌هذا و نظر به مراتب مذکور در فوق، رد شکایت بلاوجه شاکی مورد استدعاست.»
ب ـ آقای کیوان لطفی به موجب درخواستی که به شماره 9000/211/188841/200-۱۳۹۴/۱۲/۹ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:
«موضوع: درخواست ابطال ماده ۲ و ماده ۱۵ آیین‌نامه تأسیس داروخانه شماره 147453/665 ابلاغی ۱۳۹۳/۱۲/۵ و نیز ابطال ماده ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ بند۴ ضوابط تأسیس داروخانـه ۱۳۹۴/۴/۳۱ توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی
سلام‌علیکم
این‌جانب (بعد از شش سال خدمت در مناطق محروم شهر اسلام‌آباد غرب و صحنه و پس از گذشت نه سال از فارغ‌التحصیلی) درخواست ابطال مجوز داروخانه خود را در اسلام‌آباد غرب در مورخ ۱۳۹۴/۹/۲۵ به معاونت دارو و غذا داده‌ام و متقاضی تأسیس داروخانه در زادگاهم کرمانشاه هستم، کرمانشاه حدود ۴۰ ظرفیت خالی برای تأسیس داروخانه دارد (با توجه به اصلاحاتی که در ابلاغی سال ۱۳۹۳ وزیر گنجانده شده و از این بابت از ایشان ممنونم) و تاکنون تنها ۷ نفر متقاضی تأسیس هستند که همچون این‌جانب منتظر و در نوبتند. اما بوروکراسی اداری در معاونت غذا و دارو و عدم همکاری ایشان با این‌جانب و نیز آیین‌نامه‌هایی که به نظر من مطابق با شرایط بومی مناطق مختلف کشور نیست و به صورت کلی تدوین‌شده مانع از تأسیس داروخانه‌های جدید مطابق با نیاز شهر کرمانشاه و به تبع آن منجر به بیکاری این‌جانب شده است، زیرا دانشگاه تنها سالی یک‌بار و در روزی مشخص آن هم به صورت مبهم و دیوان‌سالاری اقدام به صدور مجوز می‌کند.
راه‌حل: ۱ـ در صورت امکان تمامی اطلاعات لازم برای تأسیس داروخانه به صورت آنلاین و شفاف و به روز در دسترس ذی‌نفعان تأسیس داروخانه باشد. از قبیل آمار داروخانه‌های موردنیاز و ظرفیت‌های خالی و افراد در نوبت متقاضی تأسیس و امتیازات مکتسبه ایشان.
۲ـ در صورت امکان سازمان غذا و دارو تسریع در رسیدگی به امورات ارباب‌رجوع را در اولویت قرار دهد و اموراتی را که می‌توان به روز انجام داد با وضع آیین‌نامه‌های دست و پاگیر یک سال به تأخیر نیندازد. به عنوان نمونه یکی از شواهد کلی بودن آیین‌نامه و ضوابط در مقایسه شهرهایی همچون تهران و کرمانشاه مشهود است چون در تهران تقاضا برای تأسیس بیش از ظرفیت می‌باشد ولی در کرمانشاه ظرفیت‌های زیادی برای تأسیس خالی مانده است ولی آیین‌نامه‌ها و ضوابط برای هر دو شهر به یک شیوه تدوین گردیده.
راه‌حل: در صورت امکان تا پر شدن ظرفیت تأسیس داروخانه در کرمانشاه به سرعت و بدون وقفه مجوز تأسیس داروخانه صادر گردد.
یکی دیگر از موادی در آیین‌نامه که باید به آن توجه بیشتری شود موادی است که رعایت فواصل داروخانه‌ها را تا ۱۵۰ و در مواردی ۵۰۰ متر الزام‌آور کرده و این خود موجب ایجاد انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای عده‌ای از داروخانه‌ها شده که گاهاً ده برابر میانگین فروش دیگر داروخانه‌ها را به خود اختصاص داده است و فروش آنها به دلیل نسخ غیربیمه‌ای و یا اقلام غیربیمه‌ای گران‌قیمت و آرایشی بهداشتی و تجهیزات پزشکی که گاهاً ۹۵% قیمت نسخه را شامل می‌شود توسط بیمه‌ها و سازمان غذا و دارو و حتی سازمان‌های مالیاتی به علت خرید محصولات آرایشی و بهداشتی رسمی از منابع غیررسمی قابل ردیابی نیست. به عنوان مثال: داروخانه‌ای که میزبان نسخ تخصصی پوست می‌باشد و یک نسخه ۵۰۰/۰۰۰ هزار تومانی متخصص پوست (که ۹۵% آن را اقلام آرایشی بهداشتی غیربیمه‌ای شامل می‌شود و به همین دلیل توسط سازمان‌های بیمه‌گر قابل پیگیری نیست) در مقایسه با داروخانه‌ای دیگر که میزان نسخه ۵۰۰۰ تومانی پزشک عمومی می‌باشد (که ۷۰% آن را هم اقلام بیمه‌ای تشکیل می‌دهد و ملاک فروش داروخانه توسط سازمان‌های بیمه‌گر قرار می‌گیرد) لذا داروخانه بخت‌برگشته دوم حتی اگر در یک روز یکصد نسخه ۵۰۰۰ تومانی را خدمات‌رسانی کند به علت هزینه نیروی انسانی بالا و نیز درصد زیادی از سرمایه‌اش که به‌حساب بیمه‌ها می‌رود به نصف سود یک نسخه داروخانه اولی نخواهد رسید. (جداول فواصل ماده ۱۵ آیین‌نامه تأسیس داروخانه و ماده ۶ ضوابط تأسیس داروخانه)
راه‌حل: در صورت امکان سازمان غذا و دارو الزام به رعایت فاصله داروخانه‌ها را برداشته و صلاحیت تعیین فاصله داروخانه‌ها را به بازار عرضه و تقاضا و تدبیر خود بیماران و مردم بسپارد و از سویی دولت وظیفه اطلاع‌رسانی در رابطه با نیاز به تأسیس داروخانه در مناطق مختلف را عهده‌دار باشد. (نه تعیین محل داروخانه‌ها و توزیع آنها در سطح شهر) زیرا که نیاز به تأسیس داروخانه در مکان‌های مختلف فرمول بسیار پیچیده و متغیری دارد که اساتید بر آن واقفند و جهت‌دهی و مکان‌یابی اجباری تنها مشکلات و شبهات ایجاد مفسده اقتصادی و ایجاد یأس در میان همکاران را زیادتر می‌کند.
از موارد دیگر که باید بیشتر مدنظر قرار گیرد اشراف اطلاعاتی مسئولین و کارمندان دانشگاه علوم پزشکی دخیل در کار دارو می‌باشد به صورتی که مؤسس درصد تأمل‌برانگیزی از پرفروش‌ترین داروخانه‌های شهر کرمانشاه را درصدی از شاغلین یا مسئولین دانشگاه علوم پزشکی و نهادهای وابسته و سازمان‌های مرتبط با کار دارو در گذشته و حال حاضر تشکیل می‌دهند که برای خود مجوزی با حاشیه سود امن ایجاد کرده‌اند و در حال فروش‌های فوق‌العاده روزانه با استفاده از قانون انحصار فاصله داروخانه‌ها و اشراف اطلاعاتی انحصاری هستند. (این ادعا با استفاده از مشاهده میدانی و مشورت کارشناسان امین و طعم ظلم چشیده مشغول به کار در این حرفه قابل اثبات است)
راه‌حل: کارکنان معاونت دارو کرمانشاه یا در خدمت دولت باشند یا به مشاغل خصوصی خود مشغول شوند و دولت عنوان کار را به افرادی بسپرد که ارزش‌های اولویت دارتر ایشان، رشد و صلاح جامعه اسلامی است نه کسب ثروت برای خود و اطرافیان خود.
از ایرادت دیگری که می‌توان بر آیین‌نامه ذکر کرد این است که من باید پروانه قبلی خود را در اسلام‌آباد غرب ابطال کنم و خطر فساد داروهایم و یا گذاشن چوب حراج بر داروهایم به داروخانه‌های دیگر را تا گذراندن این پروسه مبهم و طـولانی جهت کسب اجـازه مجدد فعالیت بپذیرم. البته در ایـن میان عـده‌ای کـه تمکن مالی دارند می‌توانند به سرعت و بدون معطلی و بدون اینکه همانند افرادی چون من شش سال تمام در شهرستانی محروم‌تر و در غربت به میهن خود خدمتی کرده باشند و سه سال از این نه سال بعد از فارغ‌التحصیلی را با روزگار مشقت‌بار بیکاری سر کرده باشد و خون‌دل خورده باشد، مجوز داروخانه (و شعاع انحصار امتیاز فروش آن را) را خریداری کنند و حتی با مقاومتی که این افراد و داروخانه‌های قدیمی‌تر (که از شعاع غیرقابل نفود [نفوذ] انحصاری حریم داروخانه خود راضیند) تحت لوای باند قدرت و ثروت چه به صورت مستقیم و چه غیرمستقیم، مانع از تأسیس داروخانه‌های جدید در شهر کرمانشاه می‌شوند و این در حالی است که ما در شهر کرمانشاه جهت افزایش رضایتمندی شهروندان و توجه به رفاه ایشان نیاز مبرم به تأسیس داروخانه‌داریم و از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی توقع داریم دسترسی مردم به خدمات سلامت و زمینه رقابت سالم و فعالیت افرادی که شایستگی خدمت را دارند اما امکانات مالی را ندارند فراهم آورد (ماده ۲ آیین‌نامه و بند ۳ ماده ۴ و تبصره ۴ بند ۴ ضوابط جدید تأسیس و اداره داروخانه)
راه‌حل: ۱ـ درخواست تمامی افراد دارای شرایط تأسیس داروخانه توسط دانشگاه پذیرفته شود و در صورت صدور مجوز جدید مجوز قبلی ایشان خودبه‌خود ابطال گردد.
۲ـ حق صدور مجوز داروخانه صرفاً برای دولت محفوظ بماند و کسی حق خریدوفروش آن را نداشته باشد زیرا دولت با تعیین سقف مجوز فعالیت داروخانه در یک محدوده یا شهر کسب منافعی را برای مؤسسین تضمین می‌کند لذا این حق متعلق به عموم مردم و در جهت رفاه حال ایشان است و کسی غیر از نماینده مردم یا همان دولت حق واگذاری آن را ندارد. البته لازم به ذکر است در آیین‌نامه ابلاغی سال ۱۳۹۳ موضوع دادوستد مجوز داروخانه محدودشده و از این بابت از وزیر و تیم همراهشان ممنونیم اما خواستاریم موضوع خریدوفروش مجوز به صورت قطعی ممنوع شود.»
متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است:
الف ـ ماده ۲ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳/۱۲/۵:
«ماده ۲) هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تأسیس داروخانه و سایر مؤسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت مؤسس می‌تواند صرفاً یک مجوز و پروانه تأسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید.
تبصره ۱: دانشگاه مکلف است مدارک متقاضیان تأسیس داروخانه را اخذ و در صورت واجد شرایط بودن طبق ضوابط و با توجه به نیاز منطقه و اولویت متقاضی در کمیسیون قانونی طرح نماید.
تبصره ۲: در صورت تقاضای تأسیس مشترک داروخانه توسط دو یا چند داروساز، طبق ضوابط مربوطه اقدام خواهد شد.
ماده ۱۵) فاصله داروخانه‌ها از یکدیگر با توجه به جمعیت شهرها و طبق جداول زیر تعیین می‌گردد.
تبصره ۱ـ فاصله‌های مندرج در «جداول ب، ج و د، حداکثر تا ۵% تغییر قابل اغماض است.
تبصره ۲ـ احتساب فاصله داروخانه‌ها از یکدیگر از وسط در ورودی اصلی داروخانه مبدأ تا وسط در ورودی اصلی داروخانه جدید از کوتاه‌ترین فاصله محل عبور عابر پیاده بر اساس عرف محل (نظر دانشگاه) خواهد بود.
تبصره ۳ـ رعایت فواصل موجود در جدول الف بین داروخانه‌های شبانه‌روزی و روزانه برای تأسیس و یا انتقال داروخانه‌های جدید روزانه یا شبانه‌روزی نیز الزامی است.
تبصره ۴ـ در صورتی که حداقل ۱۰ مطب فعال پزشکی در فواصل ذکرشده برحسب جمعیت جداول «د» در شعاع حریم قانونـی داروخانـه دایر موجود در محل طبق ضوابط اعلام شده وجود داشته باشد، تأسیس یا انتقال محل داروخانه‌های بعدی به ازای هر ۱۰ مطب فعال با تصویب کمیسیون دانشگاه بلامانع است. در این صورت حداقل فاصله داروخانه جدید از داروخانه موجود به یک‌چهارم فواصل مندرج در جداول «ب و ج» کاهش خواهد یافت.
جدول ب ـ فاصله داروخانه‌های روزانه از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر:
| ۱ | تا ۲۵۰ هزار نفر جمعیت | ۵۰ متر |
| ۲ | از ۲۵۰ هزار نفر تا ۵۰۰ هزار نفر جمعیت | ۱۰۰ متر |
| ۳ | از ۵۰۰ هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت | ۱۵۰ متر |
| ۴ | بیش از یک میلیون نفر جمعیت | ۲۰۰ متر |
جدول ج ـ فاصله داروخانه‌های شبانه‌روزی از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر:
| ۱ | تا ۲۵۰ هزار نفر جمعیت | ۲۵۰ متر |
| ۲ | از ۲۵۰ هزار نفر تا ۵۰۰ هزار نفر جمعیت | ۵۰۰ متر |
| ۳ | از ۵۰۰ هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت | ۱۰۰۰ متر |
| ۴ | بیش از یک میلیون نفر جمعیت | ۱۵۰۰ متر |
جدول د ـ فاصله داروخانه‌های روزانه دایر از مطب‌ها بر مبنای جمعیت شهر:
| ۱ | تا ۲۵۰ هزار نفر جمعیت | ۲۵ متر |
| ۲ | از ۲۵۰ هزار نفر تا ۵۰۰ هزار نفر جمعیت | ۵۰ متر |
| ۳ | از ۵۰۰ هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت | ۷۵ متر |
| ۴ | بیش از یک میلیون نفر جمعیت | ۱۰۰ متر |
ب: بند ۳ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ و ۶ ضوابط تأسیس داروخانه مصوب ۱۳۹۴/۴/۳۱:
ماده ۴) شرایط ثبت‌نام متقاضی تأسیس داروخانه:
۱ـ………
۲ـ………
۳ـ دارا نبودن هم‌زمان مجوز یا پروانه تأسیس در یکی از مراکز یا مؤسسات پزشکی
تبصره : متقاضیان داروسازی که در مناطق 3/5 و 5،3/5 اقدام به تأسیس داروخانه نموده‌اند، می‌توانند بدون ابطال داروخانه خود متقاضی تأسیس داروخانه در محل دیگر (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند و با حائز شرایط بودن جهت تأسیس داروخانه در محل دیگر موضوع ابطال مجوز داروخانه قبلی و تأسیس داروخانه در محل جدید به طور هم‌زمان در کمیسیون مطرح می‌گردد (در صورت تغییر ضریب محرومیت منطقه ملاک محاسبه، زمان تأسیس اولیه داروخانه می‌باشد).
۴ـ هر فرد می‌تواند در ۳ منطقه مختلف (شهر یا روستای تابعه هر دانشگاه) متقاضی تأسس [تأسیس] داروخانه باشد.
تبصره ۱:…………
تبصره ۲:………..
تبصره ۴: فقط متقاضیانی که تا سه ماه قبل از تاریخ استعلام دانشگاه درخواست رسمی تأسیس داروخانه داشته‌اند در اولویت‌بندی شرکت می‌کنند (منظور از استعلام، تاریخ اعلام نیاز دانشگاه به تأسیس داروخانه در محل موردنظر است).
ماده ۶) احداث یا انتقال محل یک باب داروخانه در فاصله نصف فواصل مندرج در جدول ب تبصره ۴ ماده ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها از داروخانه‌ای که به تأیید سازمان‌های بیمه‌گر میانگین تعداد نسخ و فروش نسخه‌های بیمه‌ای آن در ماه از ۲ برابر میانگین نسخ داروخانه‌های آن شهر طی سال‌های گذشته بیشتر باشد مجاز می‌باشد.»
در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره 107/1820-۱۳۹۵/۹/۲۲ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با اهدای سلام
احتراماً در خصوص پرونده کلاسه 29/95 موضوع دادخواست آقای کیوان لطفی دایر بر ابطال مواد ۲ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس داروخانه‌ها ابلاغی به شماره 665/147453-۱۳۹۳/۱۲/۵ و مواد ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ابلاغی به شماره 665/60405-۱۳۹۴/۵/۴ مراتب ذیل به استحضار می‌رسد:
۱ـ شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام نموده، ضمن درخواست ابطال پروانه داروخانه خود در اسلام‌آباد غرب در تاریخ ۱۳۹۴/۹/۲۵، متقاضی تأسیس داروخانه در کرمانشاه می‌گردد که وفق ادعای وی در زمان تقاضای ایشان دارای ۴۰ ظرفیت خالی و ۷ نفر متقاضی تأسیس داروخانه بوده است، لیکن به دلیل اینکه آیین‌نامه مورد اعتراض به‌صورت سراسری تهیه و تدوین گردیده و شرایط متقاضیان بومی در آن رعایت نگردیده، تاکنون موفق به تأسیس داروخانه نشده است. شاکی همچنین به الزام رعایت فاصله داروخانه‌ها نیز معترض بوده و مدعی گردیده که این امر موجب انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای بعضی از داروخانه‌ها شده است. وی بر این اساس متقاضی ابطال مواد ۲ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس داروخانه‌ها ابلاغی به شماره 147453/665-۱۳۹۳/۱۲/۵ و مواد ۶ و بند سوم ماده ۴ و تبصره ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه ابلاغی به شماره 665/60405-۱۳۹۴/۵/۴ شده است.
۲ـ در خصوص ادعاهای مطروحه لازم به ذکر است، مطابق بند ۱ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب ۱۳۶۷ تدوین و ارائه سیاست‌ها، تعیین خط‌مشی‌ها و نیز برنامه‌ریزی برای فعالیت‌های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تأمین اجتماعی بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد.
۳ـ بند ۱۳ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت نیز اعلام می‌دارد انجام نظارت و کنترل کیفی و همچنین تعیین ضوابط و مقررات لازم برای صدور پروانه‌های مؤسسات دارویی از وظایف وزارت بهداشت می‌باشد.
۴ـ بر اساس ماد ۲۴ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال۱۳۳۴ و اصلاحات بعدی آن، وزارت بهداشت مکلف است آیین‌نامه‌های مربوطه را تهیه و به مورد اجرا بگذارد.
۵ ـ وفق ماده ۲۰ قانون مذکور تنها مرجع تشخیص صلاحیت افرادی که می‌خواهند مبادرت به تأسیس مؤسسات پزشکی نمایند یا به عنوان مسئول فنی در مؤسسات مذکور مشغول به کار شوند، کمیسیون‌هایی تحت عنوان کمیسیون‌های تشخیص بوده و رأی این کمیسیون‌ها قطعی است.
۶ ـ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در راستای تکلیف قانونی خود پس از برگزاری جلسات تخصصی و بهره‌برداری از نظرات کارشناسان مجرب و متخصص، مبادرت به تهیه و تنظیم آیین‌نامه و ضوابط تأسیس داروخانه نموده و در تنظیم آن شرایط و تعداد متقاضیان و همچنین ظرفیت تأسیس داروخانه را در نقاط مختف [مختلف] کشور در نظر گرفته است. صرف‌نظر از موارد یادشده که تعداد کثیر فارغ‌التحصیلان داروسازی که وارد بازار کارشده و تقاضای اشتغال به حرفه تخصصی خود را از این وزارتخانه دارند، تنظیم مقررات و اعمال محدودیت‌ها در این ضوابط و مقررات را اجتناب‌ناپذیر نموده است.
۷ـ وفق ماده ۲ آیین‌نامه داروخانه‌ها «هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تأسیس داروخانه و سایر مؤسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت مؤسس می‌تواند صرفاً یک مجوز و پروانه تأسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید» بدین مفهوم که یک شخص حقیقی نمی‌تواند در یک زمان مؤسس دو داروخانه باشد. به این دلیل پس از تقاضای نامبرده دایر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه، تقاضای نامبرده در جلسه مورخ ۱۳۹۴/۱۰/۲۸ کمیسیون قانونی ماده ۲۰ مطرح و با ابطال مجوز داروخانه ایشان در اسلام‌آباد غرب موافقت گردید.
۸ ـ به منظور تشویق داروسازان به خدمت در مناطق محروم وفق تبصره بند ۳ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه‌ها، به افرادی که در مناطق سه و نیم و سه و نیم پنجم اقدام به تأسیس داروخانه نموده‌اند این امتیاز داده شده که بتوانند بدون ابطال پروانه داروخانه دایر خود، متقاضی تأسیس داروخانه در محل دیگری (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند، مع‌هذا اسلام‌آباد غرب جزء مناطق مذکور محسوب نمی‌گردد. از طرفی تأسیس داروخانه جدید نیازمند بررسی توسط دانشگاه و اقداماتی از سوی متقاضی خواهد بود یکی از این اقدامات، معرفی محل می‌باشد که باید توسط کارشناسان دانشگاه مورد بازدید و تأیید قرار گیرد.
۹ ـ مطابق تبصره ۳ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس داروخانه: «دانشگاه موظف است در صورت لزوم صدور مجوز تأسیس داروخانه، اولویت‌بندی کلیه متقاضیان تأسیس داروخانه را در یک جدول انجام دهد. جهت یکسان‌سازی عملیات اولویت‌بندی و شفاف نمودن وضعیت نوبت متقاضی، درخواست‌های وارده کلیه متقاضیان تا پایان سال شمسی توسط دانشگاه بررسی‌شده و در نیمه اول سال بعد نتایج اولویت‌بندی را از طریق سایت دانشگاه مربوطه اطلاع‌رسانی نماید…» بر این اساس و با توجه به جدول حدنصاب جمعیتی مندرج در ماده ۴ آیین‌نامه تأسیس داروخانه‌ها، اولویت‌بندی جهت تأسیس داروخانه پس از اعلام جمعیت از طرف استانداری در همان سال صورت می‌گیرد.
۱۰ـ با توجه به درخواست شاکی دایر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه، دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه طی نامه شماره 7/505/95/7263/پ ـ۱۳۹۴/۴/۹ از نامبرده جهت تکمیل مدارک برای تأسیس داروخانه در شهرستان کرمانشاه دعوت به عمل‌آورده و صدور مجوز تأسیس داروخانه در شهر کرمانشاه برای نامبرده در مهرماه سال ۱۳۹۵ صادر شده است، بنابراین به رغم اعلام شاکی، کمیسیون مربوطه اقدام به تصویب درخواست وی دایر بر تأسیس داروخانه در کرمانشاه نموده است.
۱۱ـ از جمله موارد مطروحه در دادخواست، ایراد در خصوص فواصل داروخانه‌ها از یکدیگر می‌باشد که در این خصوص توجه آن مقام را به آراء شماره ۱۵۸ ـ ۱۳۷۱/۸/۹ و ۶۹ ـ ۱۳۷۰/۶/۱۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری دایر بر اینکه موضوع فاصله داروخانه‌ها مندرج در آیین‌نامه مذکور خلاف قانون نمی‌باشد، جلب می‌نماید.
۱۲ـ اشاره می‌نماید در ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صلاحیت و وظایف هیئت‌عمومی رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوءاستفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، اعلام شده است. در پرونده حاضر صرف‌نظر از اینکه شاکی هیچ دلیل و مستند قابل اعتنایی جهت اثبات ادعای مطروحه ارائه ننموده است، در دادخواست تقدیمی نیز اعلام نگردیده که مفاد تبصره مورد اعتراض مغایر با کدام قانون یا دستور شرعی بوده و یا عدم صلاحیت وزارت متبوع در تدوین تبصره مورد اعتراض بر چه مبنایی است.
با توجه به مراتب موصوف، شکایت مطروحه بر اساس نظرات و توقعات شخصی و کاملاً غیرتخصصی مطرح گردیده و لذا رد شکایت بی‌وجه شاکی از آن مقام موردتقاضا می‌باشد.»
متعاقباً سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به‌موجب لایحه شماره 107/2090-۱۳۹۵/۱۰/۱۹ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با اهدای سلام
احتراماً, پیرو لایحه شماره 107/1820-۱۳۹۵/۹/۲۲ در خصوص شکایت آقای کیوان لطفی به خواسته ابطال مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه مورخ ۱۳۹۳/۱۲/۵ و همچنین ابطال تبصره ۳ بند ۴ ضوابط تأسیس و داره [اداره] داروخانه مصوب ۱۳۹۴/۴/۳۱ پاسخ تکمیلی به شرح ذیل ایفاد می‌گردد:
۱ـ استناد نامبرده به ماده ۵۲ و تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در جهت ابطال مواد ۴ و ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه مورخ ۱۳۹۳/۱۲/۵ مردود می‌باشد، زیرا برابر تبصره ۲ بند ج ماده ۳ قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی، فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول قانون مورداشاره نبوده و هرگونه توسعه توسط بخش‌های دولتی و غیردولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه‌ها منوط به لایحه‌ای شده است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد.
۲ـ تـأکیداً اضافه می‌نمایـد بند ج ماده ۳۲ قانون برنامه پنجم توسعه به ارائه خدمات سلامت وفق مقررات مربوط به سطح‌بندی خـدمات تصریح نموده است. در بند ۱ ماده ۷ سیاست‌های مزبور تولیت، سیاست‌گذاری اجرایی، برنامه‌ریزی راهبردی، ارزشیابی و نظارت نظام سلامت کشور به این وزارتخانه محول شده است. لذا بر این اساس استناد نامبرده به مواد ۵۲ و تبصره ۲ ماده ۷ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی فاقد وجاهت قانونی است.
۳ـ در ارتباط با درخواست نامبرده دایر بر ابطال تبصره ۳ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه مصوب ۱۳۹۴/۴/۳۱ لازم به توضیح است، در حال حاضر ضوابط تأسیس و اداره داروخانه‌ها با تاریخ اجرای ۱۳۹۵/۷/۲۵ مورد اجرا بوده و از تاریخ اجرای ضابطه مذکور تمامی ضوابط قبلی از درجه اعتبار ساقط می‌باشد. مراتب جهت استحضار ایفاد می‌گردد.»
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۳ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
نظر به اینکه اولاً: طبق ماده ۶۲ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ۱۳۸۷، شورای رقابت مرجع رسیدگی به رویه‌های ضدرقابتی است و بر اساس بند ۱ ماده ۵۸ این قانون، تعریف مصادیق نیز در صلاحیت شورای رقابت است. ثانیاً: عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده ۱ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ۱۳۹۳ از لفظ «مجوز کسب‌وکار» شامل پروانه‌های تأسیس داروخانه‌ها می‌شود، از طرفی طبق تبصره ۲ ذیل ماده ۷ قانون اخیرالذکر صادرکنندگان مجوز کسب‌وکار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا مجوز کسب‌وکار امتناع کنند، بنابراین تصمیمات شورای رقابت که موردتقاضای ابطال واقع‌شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیار وضع نشده و قابل ابطال تشخیص نشد. همچنین با توجه به مراتب فوق حکم ماده ۲ و تبصره ۲ ماده ۲ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳/۱۲/۱۵ و بند ۳ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۴/۴/۳۱ مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکی ندارد و در حدود اختیار صادر شده، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد. لیکن از آنجا که در تبصره ۱ماده ۲ و ماده ۱۵ آیین‌نامه تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۳/۱۲/۱۵ و ماده ۶ و تبصره ۴ بند ۴ ماده ۴ ضوابط تأسیس و اداره داروخانه‌ها مصوب ۱۳۹۴/۴/۳۱ برخلاف استدلال صدرالذکر تأسیس داروخانه به نیاز منطقه و رعایت فاصله داروخانه‌ها از یکدیگر و محل مدنظر مرجع صدور مجوز موکول شده است و تحمیل این شرایط با رویه‌های ضدرقابتی موردنظر مقنن به شرح فوق‌الذکر منافات دارد و از طرفی با لحاظ احکام یادشده استناد به اشباع بودن بازار برای عدم صدور مجوز کسب‌وکار توجیه قانونی ندارد، بنابراین مقررات یادشده مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره هیئت ۲۰۷۱ عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال اطلاق بخشنامه شماره ۳۲۵/۲/۲ـ۲۲/۳/۱۳۹۵ سازمان نظام‌وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21584-03/02/1398
شماره ۹۶۰۰۷۱۲-۱۳۹۷/۱۲/۱۲
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۰۷۱ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ با موضوع: «ابطال اطلاق بخشنامه شماره 2/2/325-۱۳۹۵/۳/۲۲ سازمان نظام‌وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۱۱/۳۰
شماره دادنامه: ۲۰۷۱
شماره پرونده: 712/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای وحید شمشیری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 2/2/325-23 مورخ ۱۳۹۵/۳/۲۲ سازمان نظام‌وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران
گردش‌کار: آقای وحید شمشیری به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه شماره 2/2/325-23 مورخ ۱۳۹۵/۳/۲۲ سازمان نظام‌وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«این‌جانب وحید شمشیری دانشجوی مقطع کارشناسی مهندسی ایمنی دانشگاه صنعت نفت آبادان به شماره دانشجویی ۹۲۵۶۰۱۸ در حال تحصیل در ترم ۷ می‌باشم این‌جانب چند ماهی است که پس از اینکه متوجه شدم در انتخاب رشته خود اشتباه کرده‌ام تصمیم به خواندن دوباره دروس کارشناسی و شرکت دوباره در کنکور تجربی کرده‌ام پس از مدتی طی نامه‌ای به سازمان امور دانشجویان (وابسته به نظام‌وظیفه) با استناد به بخشنامه 325/2/2-23[2/2/325-23] مورخ ۱۳۹۵/۳/۲۲ که مربوط به امور معافیت دانشجویی می‌باشد بیان می‌کند «با عنایت به اینکه معافیت برای هر یک از مقاطع تحصیلی (کاردانی، کارشناسی، کارشناسی ارشد و دکتری) فقط یک‌بار صادر می‌شود و مشمولان قبل از اخذ پایان خدمت یا معافیت دائم از خدمت وظیفه عمومی مجاز به تحصیل مجدد در مقاطعی که از آن فارغ‌التحصیل شده‌اند نیستند بر همین اساس نیز فارغ‌التحصیلان مقطع کاردانی و بالاتر مجاز به ادامه تحصیل در مقطع کارشناسی پیوسته و همچنین دکترای پیوسته نمی‌باشند.» طبق بند ذکرشده این‌جانب که در خردادماه سال ۱۳۹۶ فارغ‌التحصیل می‌شدم و خواهان شرکت در کنکور دوباره آزمون سراسری را دارم و همچنین برای شرکت در کنکور سال ۱۳۹۶ باید در بهمن ۱۳۹۵ ثبت‌نام کنم دیگر حق شرکت در کنکور برای تحصیل مجدد را ندارم و باید بعد از اتمام دوران سربازی (سال ۱۳۹۸) برای کنکور شرکت کنم که در رابطه با این موضوع ذکر چند نکته را لازم می‌دانم:
۱ـ تمامی کتاب‌ها و آیین‌نامه‌های آموزشی و شیوه برگزاری آزمون در سال ۱۳۹۸ با توجه به نظام آموزشی جدید (یعنی ۶ سال ابتدایی و ۶ سال دبیرستان) تغییر پیدا کرده و کنکور بخش اعظمی از امتیازش مربوط به امتحانات نهایی سال‌های دهم و یازدهم و دوازدهم می‌باشد. در حالی که ما چنین امتحانات نهایی را نگذرانده‌ایم پس برای کنکور نمی‌توانیم شرکت کنیم.
۲ـ اگر شخصی بخواهد بعد از دوران سربازی یعنی ۲ سال تمام برای کنکور شرکت کند تمامی مباحث آموخته‌شده به ورطه‌ی فراموشی سپرده‌شده چون ذهن آدمی فراموش‌کار است و این موضوع کار را برای ادامه تحصیل دشوار می‌کند حتی اگر در نکته ۱ مشکلی به وجود نیاید.
۳ـ ماده ۷ لایحه قانون اصلاح مواد ۷ و ۸ قانون تأمین وسایل و امکانات تحصیل اطفال و جوانان ایران مصوب سال ۱۳۵۸ می‌باشد در حالی که طبق نامه نظام‌وظیفه عمومی این امکان تحصیل به گونه‌ای غیرمستقیم سلب شده است (با توجه به نکات ۱ و ۲) چه مشکلی برای نظام‌وظیفه به وجود خواهد آمد در صورتی که کسی ۲ بار از معافیت تحصیلی استفاده کند و نه بیشتر بالاخره همه مشغول به این امر مقدس می‌شوند با این تفاوت که عده‌ای خیلی زود و عده‌ای هم پس از گذراندن تحصیلات! آنچه در اینجا مهم و شایان ذکر است: مگر نه این است که اگر دانشجویی، دانش‌آموزی و یا هر شخص توانایی تحصیل تا رسیدن به درجات عالیه را دارد در جامعه اسلامی که مهد دین و علم می‌باشد حمایت‌های لازم از او به عمل آید تا هم برای پیشرفت خودش و هم برای پیشرفت جامعه‌اش! تلاش کند ولی طبق بند ذکرشده بنده باید دیگر از تحصیل مجدد دست بکشم که این این کار واقعاً استعداد سوزی می‌باشد!
همچنین طبق قوانین نظام‌وظیفه هر دانشجویی ۴ سال دوره کارشناسی، ۱ سال معافیت پس از دوران کارشناسی، ۲ سال دوره کارشناسی ارشد و ۵ سال دوره دکتری، معافیت تحصیلی دارد یعنی حداقل ۱۲ سال که حتی اگر بنده در دوره دکترای پیوسته شرکت کنم که ۷ سال می‌باشد با احتساب ۴ سال معافیت دوره کارشناسی ۱۱ سال می‌شود که از ۱۲ سال نیز کمتر می‌باشد و با هم مشکل خاصی برای نظام‌وظیفه به وجود نمی‌آید، از دیوان عدالت اداری تقاضا دارم این بند را که تحصیل مجدد را از دانشجویان سلب می‌کند را باطل و یک فرصت دوباره به کسانی که یک‌بار مسیر زندگی‌شان را اشتباه رفته‌اند داده شود نه اینکه در راه اشتباهی که رفته بماند و بسوزد و همه استعدادهایش آن هم در جامعه اسلامی بسوزد… »
متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«از: سازمان وظیفه عمومی ناجا ـ معاونت مشمولان و امور معافیت‌ها
به: ریاست محترم سازمان امور دانشجویی وزارت علوم، تحقیقات و فناوری
موضوع: درخواست معافیت تحصیلی
سلام‌علیکم
با احترام به آگاهی می‌رساند طبق ماده (۳۵) قانون خدمت وظیفه عمومی و ماده (۶) آیین‌نامه اجرایی معافیت تحصیلی این معافیت برای هر یک از مقاطع دانشگاهی فقط یک‌بار صادر می‌گردد، لذا مشمولان قبل از پایان خدمت بـا اخـذ معافیت دائم خـدمت وظیفه عمومی مجاز به ادامه تحصیل در مقاطعی که قبلاً از آن مقطع فارغ‌التحصیل شده‌اند نیستند.
علی‌هذا بـا توجه بـه اینکه «فارغ‌التحصیلان مقاطع کاردانی و بـالاتر، مجاز بـه ادامه تحصیل در مقاطع کارشناسی پیوسته و کارشناسی ارشد پیوسته و همچنین دکترای پیوسته نمی‌باشند»، خواهشمند است دستور فرمایید کلیه دانشگاه‌ها و مراکز و مؤسسات آموزش عالی مربوط، به منظور جلوگیری از اشتباه کاربران دفاتر پلیس+۱۰، در برگه درخواست معافیت تحصیلی، الزاماً پیوسته یا ناپیوسته بودن مقطع تحصیلی مشمولان را مشخص نمایند و در غیر این صورت دفاتر پلیس+۱۰ از ثبت این‌گونه درخواست‌ها معذور خواهند بود. ـ رئیس سازمان نظام‌وظیفه عمومی ناجا »
علیرغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۱۱/۳۰ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
با عنایت به اینکه به موجب تبصره ۱ ماده ۳۳ قانون خدمت وظیفه عمومی، حداکثر معافیت تحصیلی در هر یک از مقاطع تحصیلی پیش‌بینی شده است و به موجب قسمت ذیل ماده ۳۵ قانون مذکور و ماده ۶ آیین‌نامه اجرایی معافیت تحصیلی، این معافیت در هر مقطع تحصیلی فقط یک‌بار صادر می‌شود، بنا به مراتب اطلاق مصوبـه مورد شکایت ناظر بر مواردی که ادامه تحصیل در مقاطع بالاتر الزاماً مستلزم طی آن از مقطع قبلی می‌باشد باعث اعمال محدودیت حق بر آموزش می‌شود و به همین جهت خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات وضع شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
