آراء وحدت رويه قضايي
منتشره از
1398/05/11 لغايت 1398/05/20
در روزنامه رسمي جمهوري اسلامی ايران
الف ـ هیئت‌عمومی ديوان عالي كشور
ب ـ هیئت‌عمومی ديوان عدالت اداري
الف ـ هیئت‌عمومی ديوان عالي كشور
ب ـ هیئت‌عمومی ديوان عدالت اداري
رأی شماره ۱۰۱ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال قسمت‌هایی از تعرفه‌های سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال‌شهر
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21667-13/05/1398
شماره ۹۶۰۰۸۸۲-۱۳۹۸/۲/۱۷
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۱۰۱ مورخ ۱۳۹۸/۲/۳ با موضوع: «ابطال قسمت‌هایی از تعرفه‌های سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال‌شهر» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۳/۲/۱۳۹۸
شماره دادنامه: ۱۰۱
شماره پرونده: 882/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای محمدعلی جمشیدی پنجکی با وکالت آقای برومند حسینی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ۱) بند ۳ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال‌شهر در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵در خصوص عوارض مازاد بر تراکم
۲) بند ۵ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال‌شهر در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ در خصوص عوارض حذف پارکینگ
۳) بند ۷ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال‌شهر در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ در خصوص عوارض تفکیک عرصه و اعیانی در کاربری‌های مختلف
۴) ردیف (ب) بند ۱۲ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال‌شهر در سال ۱۳۹۱ در خصوص عوارض ابقای ساختمان
۵) ردیف (د) و (12/1) بند ۱۲ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال شهر در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ در خصوص عوارض ابقای ساختمان
۶) بند ۱۳ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال شهر در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ در خصوص عوارض حق‌النظاره مهندسین ناظر
۷) بند ۱۶ تعرفه عوارض شورای اسلامی شهر کمال شهر در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ در خصوص عوارض فضای سبز شورای اسلامی شهر کمال شهر
گردش‌کار: آقای برومند حسینی به وکالت از آقای محمدعلی جمشیدی به موجب دادخواستی ابطال تعرفه‌های فوق‌الذکر را از تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال شهر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
احتراماً موکل این‌جانب به موجب وکالت‌نامه‌های فروش شماره ۴۵۲۳۹، ۴۹۵۲۶، ۲۱۵۸۱، ۲۰۲۹۹، ۲۴۶۰۰ مبادرت به خرید ۶ دانگ یک قطعه زمین از پلاک ثبتی ۱۳۷ اصلی از ۱۱۱۲ فرعی قطعه ۳۸۵ واقع در کمال‌شهر کرج می‌نماید و در تاریخ ۱۹/۱/۱۳۹۳ و از طریق وکالت‌های فوق مبادرت به اخذ پروانه ساختمانی شماره ۴۶۱/۲۰/۹۳ نموده و نهایتاً به علت تخلفات ساختمانی موضوع در کمیسیون ماده ۱۰۰ مطرح و به موجب رأی قطعی کمیسیون تجدیدنظر مورخ ۲۷/۲/۱۳۹۴ به پرداخت مبلغ ۷۱۵ میلیون تومان محکوم و متعاقباً و در تاریخ ۳۱/۴/۱۳۹۴ از سوی واحد درآمد شهرداری به عنوان عوارض بعد از کمیسیون برگی تنظیم می‌گردد که موکل می‌باید علاوه‌بر پرداخت جریمه فوق مبلغی حدوداً نزدیک به ۱۸۵ میلیون تومان دیگر به عنوان عوارض بعد از کمیسیون اعم از مسکونی، تجاری، پذیره، تفکیک، بالکن و پیش‌آمدگی، حق‌النظاره فضای سبز و ایمنی ساختمان پرداخت نماید. شرح شکوائیه قسمت اول:
قضات هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری همان‌گونه که مستحضرید در خصوص تخلفات ساختمانی و انجام اقدامات خلاف پروانه، مغایر با اصول فنی و شهرسازی، ایمنی و بهداشتی تکلیف در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مشخص و می‌باید رأی به اخذ جریمه یا اعاده به وضع سابق آن هم توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ (بدوی و تجدیدنظر) داده شود اما متأسفانه در چند سال اخیر شاهد این موضوع بوده‌ایم که مالک علاوه‌بر پرداخت جرایم، از طرف شهرداری و به موجب مصوبات شورای شهر ملزم به پرداخت عوارض بعد از کمیسیون می‌گردد در حالی که مصوبات مذکور خلاف قوانین آمره بوده چرا که به موجب بند ۲۶ ماده ۷۱ شوراهای اسلامی و انتساب شهرداران، شوراهای شهر حق تصویب نرخ خدمات ارائه‌شده توسط شهرداری و سازمان‌های وابسته را دارد به همین جهت به موجب دادنامه شماره ۱۸۱۸ ـ ۶/۱۱/۱۳۹۳ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض چنانچه منوط به ارائه خدمات نباشد تشخیص داده‌شده و از آنجا که به موجب ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، شهرداری‌ها مکلف شده‌اند که از انجام تخلفات ساختمانی جلوگیری نمایند و موضوع را به کمیسیون ماده ۱۰۰ ارجاع دهند و بدین نحو قانون‌گذار از ارائه هر نوع خدماتی توسط شهرداری به تخلفات ساختمانی ممانعت نموده و از طرفی نیز اصولاً شهرداری خدماتی در این زمینه ارائه نمی‌دهد که مستحق دریافت عوارض باشد و مضافاً اینکه موضوع تخلفات ساختمانی نیز در ماده فوق‌الذکر نسبت به آن تعیین تکلیف گشته است و در ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی هم اخذ هرگونه وجهی خارج از چارچوب قانونی را توسط ارگان‌های ذی‌ربط من‌جمله شهرداری‌ها ممنوع اعلام شده است به همین جهت هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به کرات و در آرای متعدد و مختلف به شرح ذیل اخذ عوارض بعد از کمیسیون را خارج از حدود اختیارات شورای شهر دانسته و نسبت به ابطال آن اقدام کرده است.
لذا تعرفه عوارض شهرداری کمال شهر مصوب ۱۳۹۵ و ۱۳۹۱ در بند ۱۰ ماده ۱، مواد ۳، ۵، ۶، ۸، ۱۲، ۱۰، ۱۳ و ۱۶ از هر دو دفترچه و بند ۳ قسمت توضیحات ماده ۱ دفترچه مصوب ۱۳۹۵ نسبت به مصادیق و موارد مربوط به تخلفات ساختمانی که در کمیسیون ماده ۱۰۰ مطرح می‌گردد و به شهرداری اجازه اخذ عوارض بعد از کمیسیون را خواهد داد خلاف قانون و خروج از اختیارات واصله می‌باشد به همین جهت تقاضای ابطال آن را دارم.
۱ـ دادنامه شماره ۳۵۴ الی ۳۵۸ ـ ۱۴/۷/۱۳۸۰ مبنی بر ابطال بخشنامه معاون شهرسازی و معماری در خصوص اخذ عوارض اضافه تراکم، تغییر کاربری و زیربنا و پذیره علاوه‌بر تخلفات ساختمانی.
۲ـ دادنامه شماره ۸۴۸ ـ ۱۱/۱۲/۱۳۸۷ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر اردبیل در خصوص وضع عوارض مازاد تراکم، کسری فضای آزاد و ارزش‌افزوده به جهت تخلفات ساختمانی
۳ـ دادنامه شماره ۷۷۰ ـ ۱۸/۱۱/۱۳۹۱ مبنی بر ابطال مصوبات شورای شهر بوشهر نسبت به اخذ عوارض کسر پارکینگ.
۴ـ دادنامه شماره ۱۵۲۹ ـ ۲۴/۹/۱۳۹۳ مبنی بر ابطال مصوب شورای شهر اردبیل در خصوص عوارض کسری فضای آزاد به جهت تخلفات ساختمانی
۵ ـ دادنامه شماره ۵۲ ـ ۲۷/۲/۱۳۹۵ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر شاهرود در خصوص وضع عوارض کسری پارکینگ به جهت تخلفات ساختمانی
۶ ـ دادنامه شماره ۲۴۲ـ ۱/۴/۱۳۹۵ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر کرج در قسمت وضع کلیه عوارض تخلفات ساختمانی
۷ـ دادنامه شماره ۱۳۵۶ الی ۱۳۵۹ ـ ۱۷/۱۱/۱۳۹۵ در خصوص ابطال مصوبه شورای شهر ملایر و تبریز و در قسمت عوارض زیربنا، پذیره، اضافه تراکم، تغییر کاربری، عوارض فضای سبز و عوارض ایمنی
۸ ـ دادنامه شماره ۱۳۵۵ ـ ۱۷/۱۲/۱۳۹۵ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر ملایر در قسمت عوارض پیش‌آمدگی و بالکن، حق‌النظاره، عوارض مازاد، تفکیک اعیانی و فضای سبز ملی ناشی از تخلفات ساختمانی و مربوط به بعد از کمیسیون می‌باشد.
قسمت دوم شکوائیه: قضات همان‌گونه که مستحضر هستید به موجب ماده ۵ قانون تجمیع عوارض شوراهای اسلامی در چارچوب قانون شورا مصوب ۱۳۷۵ مجاز به وضع عوارض محلی می‌باشند و در بند ۲۶ ماده ۷۱ قانون شوراها نیز صرفاً صورت ارائه خدمات از سوی شهرداری اجازه وضع عوارض داده شده است و از آنجا که در مورد تفکیک عرصه شهرداری‌ها ارائه دهند خدماتی نمی‌باشند و این موضوع نیز در آرای هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره‌های ۱ـ دادنامه شماره ۳۸۱ـ ۷/۹/۱۳۹۰ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر شیراز ۲ـ دادنامه شماره ۶۳۴ـ مورخ ۲۰/۹/۱۳۹۱ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر گرگان ۳ـ دادنامه شماره ۱۳۱۲ـ ۱۰/۱۲/۱۳۹۵ مبنی بر ابطال مصوبه شورای شهر هشترود همگی نسبت وضع عوارض تفکیک و افراز عرصه و به جهت مغایرت با ماده ۴ قانون تنظیم مقررات مالی دولت و خروج شورا از حدود اختیارات باطل شده و از طرفی تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری‌ها نیز در خصوص زمین‌های بالای ۵۰۰ متر و آن هم در جهت تأمین سرانه عمومی می‌باشد و استناد به تبصره مذکور به منظور وضع عوارض محمل قانونی ندارد و در خصوص وضع عوارض تفکیک اعیان هم موضع در صلاحیت اداره ثبت بوده و عوارض مربوطه هم به موجب ماده ۱۵۰ قانون ثبت بر اساس ارزش معاملاتی روز ملک از مالک اخذ می‌گردد. لذا شهرداری در این مورد ارائه‌دهنده خدماتی نمی‌باشد و از طرفی بین صدور پایان‌کار و تفکیک اعیانی فاصله زمانی بوده و اخذ عوارض تفکیک اعیان زمان صدور پایان‌کار در حالی که هنوز تفکیکی انجام‌نشده غیرموجه است و این موضوع نیز در دادنامه شماره ۹۷ـ ۲۶/۳/۱۳۹۵ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری تأیید گردیده و مصوب شورای شهر گرگان در قسمت اخذ عوارض تفکیک عرصه و اعیان ابطال شده است لذا ماده ۷ تعرفه عوارض شورای شهر کمال شهر مصوب ۱۳۹۵ و ۱۳۹۱ نیز خلاف قانون و خارج از اختیارات این شورا می‌باشد و تقاضای ابطال آن را دارم.»
متن تعرفه‌ها در قسمت‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:
«الف) بند ۳: عوارض مازاد بر تراکم در سال ۱۳۹۱:
۳ـ عوارض مازاد بر تراکم مجاز: برای محاسبه عوارض مازاد بر تراکم مجاز با کاربری‌های مختلف که برابر ضوابط پیش‌بینی شدن در دفترچه طرح هادی و طرح جامع و همچنین در صورتی که املاک واقع در حوزه شهر نیاز به افزایش تراکم داشته باشند، هنگام پیشنهاد برای تصویب در کمیته فنی طرح‌های هادی یا کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون شورای‌عالی شهرسازی و معماری از فرمول زیر استفاده می‌شود:
S×P×K
K = ضریب املاک با کاربری‌های مختلف می‌باشد.
P = قیمت منطقه‌بندی زمین
S = مساحت مربوط به افزایش تراکم
ضریب K برای واحدهای مسکونی با تراکم کم ۴ و با تراکم متوسط ۷ با تراکم زیاد ۸ ضریب بناهای تجاری ۱۲ و بناهای صنعتی و کارگاهی ۹ و بناهای اداری ۸ و سایر کاربری‌ها نیز ۳ تعریف شده است.
تبصره: بدیهی است در صورت عدم تصویب پیشنهاد مذکور توسط مراجع ذیصلاح، مبالغ دریافتی یا تضمین اخذشده در این خصوص به مؤدی بایستی مسترد گردد.
تبصره: در صورت پرداخت مجموع جریمه ماده ۱۰۰ به اضافه عوارض بعد از کمیسیون به صورت نقد به حساب شهرداری ضریب به صورت K 1/2 معادل نصف محاسبه و وصول خواهد شد.»
«بند ۳: عوارض مازاد بر تراکم در سال ۱۳۹۵:
۳ـ عوارض مازاد بر تراکم مجاز: برای محاسبه عوارض مازاد بر تراکم مجاز با کاربری‌های مختلف که برابر ضوابط پیش‌بینی شدن در دفترچه طرح هادی و طرح جامع و همچنین در صورتی که املاک واقع در حوزه شهر نیاز به افزایش تراکم داشته باشند، هنگام پیشنهاد برای تصویب در کمیته فنی طرح‌های هادی یا کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون شورای‌عالی شهرسازی و معماری علاوه‌بر عوارض پذیره و پایه از فرمول زیر استفاده می‌شود:
الف) برابر ضوابط پیش‌بینی شدن در دفترچه طرح هادی و طرح جامع
S×P×K
K = ضریب املاک با کاربری‌های مختلف می‌باشد.
P = قیمت منطقه‌بندی زمین
S = مساحت مربوط به افزایش تراکم
ضریب K برای واحدهای مسکونی با تراکم کم ۵ و با تراکم متوسط ۹ با تراکم زیاد ۱۰ ضریب بناهای تجاری ۱۷ و بناهای صنعتی و کارگاهی ۱۳ و بناهای اداری ۱۱ و سایر کاربری‌ها نیز ۴ تعریف شده است.»
«ب) بند ۵: عوارض حذف پارکینگ در سال ۱۳۹۱:
۵ ـ عوارض حذف پارکینگ: برای محاسبه عوارض حذف پارکینگ در صورتی که هنگام صدور پروانه احداث بنا،
امکان تأمین پارکینگ مطابق دستورالعمل‌های شماره 2331/3/34ـ ۷/۲/۱۳۷۱ و 10740/1/3/34 ـ ۴/۶/۱۳۷۱ وزارت کشور برای مالکین فراهم نباشد، شهرداری می‌بایست نسبت به وصول عوارض حذف پارکینگ به شرح ذیل عمل نماید.
K×P×(متراژ یک واحد پارکینگ) (۲۵ مترمربع)
در فرمول مذکور: K = ضریب مربوط به بناهای با کاربری‌های مختلف می‌باشند.
P = همان قیمت منطقه‌بندی زمین می‌باشد.
ضریب K برای واحدهای مسکونی عدد ۶ و واحدهای تجاری عدد ۱۲ و واحدهای صنعتی و مشاغل مزاحم شهری و اداری عدد ۸ و سایر بناها عدد ۴ تعریف شده است.
تبصره ۱: متراژ مربوط به هر واحد پارکینگ با توجه به ضوابط پیش‌بینی‌شده در طرح هادی یا تفصیلی هر شهرداری محاسبه می‌شود.
تبصره ۲: در مواردی که پارکینگ حذف‌شده در کمیسیون ماده صد مشمول جریمه گردیده عوارض حذف پارکینگ محاسبه نخواهد شد.»
«بند ۵ عوارض حذف پارکینگ در سال ۱۳۹۵:
۵ ـ عوارض حذف پارکینگ: برای محاسبه عوارض حذف پارکینگ در صورتی که هنگام صدور پروانه احداث بنا، امکان تأمین پارکینگ مطابق دستورالعمل‌های شماره ۳۴/۳/۲۳۳۱ـ ۷/۲/۱۳۷۱ و ۳۴/۳/۱/۱۰۷۴۰ ـ ۴/۶/۱۳۷۱ وزارت کشور برای مالکین فراهم نباشد، شهرداری می‌بایست نسبت به وصول عوارض حذف پارکینگ به شرح ذیل عمل نماید.
K×P×(متراژ یک واحد پارکینگ) (۲۵ مترمربع)
در فرمول مذکور: K = ضریب مربوط به بناهای با کاربری‌های مختلف می‌باشند.
P = همان قیمت منطقه‌بندی زمین می‌باشد.
ضریب K برای واحدهای مسکونی عدد ۳۰ و واحدهای تجاری عدد ۵۰ و واحدهای صنعتی و مشاغل مزاحم شهری و اداری عدد ۳۶ و سایر بناها عدد ۸ تعریف شده است.
تبصره ۱: متراژ مربوط به هر واحد پارکینگ با توجه به ضوابط پیش‌بینی‌شده در طرح هادی یا تفصیلی هر شهرداری محاسبه می‌شود.
تبصره ۲: در مواردی که پارکینگ حذف‌شده در کمیسیون ماده صد مشمول جریمه گردیده عوارض حذف پارکینگ محاسبه نخواهد شد.»
«ج) بند ۷: عوارض تفکیک عرصه و اعیانی در کاربری‌های مختلف در سال ۱۳۹۱:
7/1: برای محاسبه عوارض تفکیک عرصه املاک مجاز: با کاربری‌های مختلف با تقاضای مالک و با رعایت ضوابط فنی و شهرسازی از فرمول ذیل استفاده می‌شود:
قیمت منطقه‌ای×مساحت×ضریبS×p×K
ضریب برای اراضی با کاربری‌های مختلف عبارتند از:
مسکونی با تراکم کم = ۳۰% تجاری = ۱۲۰%
مسکونی با تراکم متوسط = ۵۰% اداری = ۵۰%
مسکونی با تراکم ویژه = ۷۰% صنعتی و مشاغل مزاحم شهری = ۱۰۰%
کشاورزی و باغات = ۱۰% سایر موارد = ۲۰%
7/2: برای محاسبه عوارض تفکیک عرصه و اعیان (تبدیل واحد) املاک غیرمجاز:
تبصره ۱: با توجه به تبصره ۳ قانون اصلاح ماده ۱۰۱ شهرداری‌ها که در سال ۱۳۹۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و مطابق آن شهرداری می‌تواند برای تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی در اراضی با مساحت بیشتر از پانصد مترمربع دارای سند شش‌دانگ تا سقف بیست‌وپنج درصد (۲۵%) از باقیمانده اراضی را در اثر تفکیک و افراز دریافت نماید یا قدرالسهم مذکور را بر اساس قیمت روز طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت نماید. لذا در راستای لایحه و مجوز این شهرداری در خصوص صدور پروانه بر روی املاک با سند عادی (قولنامه‌ای)، همچنین عرصه بناهای مطروحه در کمیسیون‌های ماده صد قانون شهرداری‌ها و ماده ۱۴۷ اصلاحی ثبت که به صورت غیرمجاز تفکیک عرصه نموده‌اند جهت جلوگیری از اتلاف وقت و تحمیل هزینه کارشناسی معادل نسبی از برآورد کارشناسی با ضریب ارزش معاملاتی دفترچه دارایی به شرح فرمول ذیل محاسبه و وصول می‌گردد.
ضوابط تفکیک متناسب با نوع کاربری بر اساس دفترچه هادی یا جامع هر شهر توسط واحد فنی و شهرسازی شهرداری‌ها تعیین می‌شود.
با متراژ حدنصاب تفکیک ضریب×ارزش منطقه‌ای×مساحت عرصه S×p×K
زیر حدنصاب تفکیک ضریب×ارزش منطقه‌ای×مساحت عرصه S×p×2K
K برای مسکونی ۸، تجاری ۱۶، صنعتی و اداری و مشاغل مزاحم شهری حمل‌ونقل و انبار ۱۱، ورزشی، فرهنگی، مذهبی، درمانی ۶، سایر کاربری‌ها و حریم ۱۴ برابر ارزش منطقه‌ای موضوع دفترچه امور اقتصادی و دارایی
تبصره ۲: اگر یک ملک بر اثر عبور خیابان، لوله‌های آب‌رسانی، گازرسانی و دکل‌های برق به چند قطعه تفکیک گردد به عنوان عوامل قهری تلقی شده و عوارض برابر تعرفه مجاز محاسبه خواهد شد.
تبصره ۳: در خصوص عرصه املاک تفکیک‌شده قبل از تأسیس شهرداری که بنای محصور منطبق با عکس هوایی در نقشه طرح هادی (سال ۱۳۷۵ زمان تأسیس شهرداری) موجود باشد عوارض تفکیک به صورت مجاز محاسبه می‌شود. در صورت تفکیک مجدد که مغایر با وضعیت فوق و همچنین بدون موافقت شهرداری صورت گیرد، غیرمجاز تلقی خواهد شد و جهت متراژ بیش از پانصد متر مطابق تبصره یک و کمتر از پانصد متر نصف عوارض مربوطه اخذ خواهد شد.»
«بند ۷: عوارض تفکیک عرصه و اعیانی در کاربری‌های مختلف در سال ۱۳۹۵:
7/1: برای محاسبه عوارض تفکیک:
تبصره ۱: با توجه به تبصره ۳ ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری‌ها که در سال ۱۳۹۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و مطابق آن شهرداری می‌تواند برای تأمین سرانه عمومی و خدماتی در اراضی با مساحت بیش از پانصد مترمربع دارای سند شش‌دانگ تا سقف بیست‌وپنج درصد (۲۵%) از باقیمانده اراضی را در اثر تفکیک و افراز دریافت نماید یا قدرالسهم مذکور را بر اساس قیمت روز طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت نماید. لذا در راستای قانون مذکور و مجوز این شهرداری در خصوص صدور پروانه بر روی املاک با سند عادی (قولنامه)، همچنین عرصه بناهای مطروحه در کمیسیون‌های ماده صد شهرداری‌ها و ماده ۱۴۷ اصلاحی ثبت به صورت غیرمجاز تفکیک عرصه شده و صورت‌مجلس تفکیکی به تأیید شهرداری نرسیده است جهت تأمین سرانه‌های عمومی موردنیاز این‌گونه املاک قدرالسهم آنها بر اساس برآورد کارشناسی معادل آن متناسب با ارزش معاملاتی دفترچه دارایی و ضرایب تعیین‌شده به شرح فرمول زیر محاسبه و وصول می‌گردد.
ضوابط تفکیک متناسب با نوع کاربری بر اساس دفترچه هادی یا جامع هر شهر توسط واحد فنی و شهرسازی شهرداری‌ها تعیین می‌شود.
تفکیک ضریب×ارزش منطقه‌ای×مساحت عرصه S×p×K
تبصره ۲: در خصوص عرصه املاک تفکیک‌شده متناسب با بنای محصور منطبق با عکس هوایی و نقشه موجود به تفکیک سال‌های مورداشاره ضریب K تعیین و محاسبه و وصول خواهد شد.
۱ـ قبل از تأسیس شهرداری سال شهریور ۱۳۷۵:
K برای مسکونی ۵، تجاری ۱۰، صنعتی و اداری و مشاغل مزاحم شهری حمل‌ونقل و انبار ۸، ورزشی، فرهنگی، مذهبی، درمانی ۴، سایر کاربری‌ها و حریم ۹ برابر ارزش منطقه‌ای موضوع دفترچه امور اقتصادی و دارایی
۲ـ از شهریور ۱۳۷۵ تا پایان ۱۳۸۵:
K برای مسکونی ۱۰، تجاری ۲۰، صنعتی و اداری و مشاغل مزاحم شهری حمل‌ونقل و انبار ۱۴، ورزشی، فرهنگی، مذهبی، درمانی ۸، سایر کاربری‌ها و حریم ۱۸ برابر ارزش منطقه‌ای موضوع دفترچه امور اقتصادی و دارایی
۳ـ از سال ۱۳۸۶ تا پایان ۱۳۹۰:
K برای مسکونی ۲۵، تجاری ۵۰، صنعتی و اداری و مشاغل مزاحم شهری حمل‌ونقل و انبار ۳۰، ورزشی، فرهنگی، مذهبی، درمانی ۲۰، سایر کاربری‌ها و حریم ۴۳ برابر ارزش منطقه‌ای موضوع دفترچه امور اقتصادی و دارایی
۳ـ از سال ۱۳۹۱ به بعد: با توجه به حاکمیت تبصره ۳ قانون اصلاحی ماده ۱۰۱ شهرداری‌ها املاک بالای ۵۰۰ مترمربع دارای سند شش‌دانگ مطابق قانون مذکور عمل می‌شود و املاک دارای سند شش‌دانگ زیر ۵۰۰ مترمربع به شرح ذیل خواهد بود:
K برای مسکونی ۴۰، تجاری ۸۰، صنعتی و اداری و مشاغل مزاحم شهری حمل‌ونقل و انبار ۶۲، ورزشی، فرهنگی، مذهبی، درمانی ۳۰، سایر کاربری‌ها و حریم ۷۰ برابر ارزش منطقه‌ای موضوع دفترچه امور اقتصادی و دارایی
تبصره ۳: اگر یک ملک بر اثر عبور خیابان، لوله‌های آب‌رسانی، گازرسانی و دکل‌های برق به چند قطعه تفکیک گردد به عنوان عوامل قهری تلقی شده و عوارض برابر بند (۱) تبصره ۲ محاسبه خواهد شد.»
«د) بند ۱۲: عوارض ابقای ساختمان در سال ۱۳۹۱:
ب: در کاربری غیرمربوط علاوه‌بر جرایم، معادل ۵/۱ برابر عوارض احداث بنا مشابه عوارض صدور پروانه ساخت
د: در خصوص آن دسته از بناهای احداث‌شده قبل از تأسیس شهرداری که بنای غیرمجاز برابر آرای کمیسیون ماده ۹۹ و ۱۰۰ منجر به پرداخت جریمه شده‌اند، عوارض متعلقه به مأخذ ۱۰% مشابه عوارض صدور پروانه و تعرفه روز با در نظر گرفتن بند (الف و ب) وصول خواهد شد.»
«۱) 12/1: بناهای احداث‌شده قبل از تأسیس شهرداری در سال ۱۳۹۱:
این قبیل بناها که به صورت غیرمجاز احداث گردیده و پرونده آنها قابل طرح در کمیسیون ماده ۱۰۰ نمی‌باشد و ساکنین این قبیل اماکن همانند سایر شهروندان از مزایای شهروندی استفاده می‌نمایند. در صورت درخواست استعلام از شهرداری جهت بناهای قبل از سال ۱۳۶۶ معادل ۲۰% بعد از ۱۳۶۶ تا ۱۳۷۵ زمان تأسیس شهرداری ۳۰% ارزش منطقه‌ای موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات‌های مستقیم مشابه عوارض صدور پروانه ساخت وصول خواهد شد. ملاک تشخیص قدمت بنا نقشه هوایی موجود در شهرداری با نظریه کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد.»
«۲) ردیف (د) و (12/1) بند ۱۲: عوارض ابقای ساختمان در سال ۱۳۹۵:
د: در خصوص آن دسته از بناهای احداث‌شده قبل از تأسیس شهرداری که بنای غیرمجاز برابر آرای کمیسیون ماده ۹۹ و ۱۰۰ منجر به پرداخت جریمه شده‌اند، عوارض متعلقه به مأخذ ۱۰% مشابه عوارض صدور پروانه و تعرفه روز با در نظر گرفتن بند (الف و ب) وصول خواهد شد.
12/1: بناهای احداث‌شده قبل از تأسیس شهرداری:
این قبیل بناها که به صورت غیرمجاز احداث گردیده و پرونده آنها قابل طرح در کمیسیون ماده ۱۰۰ نمی‌باشد و ساکنین این قبیل اماکن همانند سایر شهروندان از مزایای شهروندی استفاده می‌نمایند. در صورت درخواست استعلام از شهرداری جهت بناهای قبل از سال ۱۳۶۶ معادل ۲۰% بعد از ۱۳۶۶ تا ۱۳۷۵ زمان تأسیس شهرداری ۳۰% ارزش منطقه‌ای موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات‌های مستقیم مشابه عوارض صدور پروانه ساخت به روز وصول خواهد شد.
ـ ملاک تشخیص قدمت بنا نقشه هوایی موجود در شهرداری با نظریه کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد.
ـ ملاک اثبات تجاری بودن ملک قبل از تأسیس شهرداری شامل حداقل دو مورد از موارد پروانه کسب اتحادیه صنفی و سایر مراجع ذیصلاح قبوض برقی ـ آب ـ گاز تجاری و برگ پرداخت مالیات سالیانه خواهد بود.»
«ه ـ) بند ۱۳: عوارض حق‌النظاره مهندسین ناظر در سال ۱۳۹۱:
در هنگام صدور پروانه ساختمانی برای تهیه نقشه و نظارت مهندسین ناظر ساختمانی به مأخذ ۵۰% از کل هزینه تهیه نقشه و حق‌النظاره از مهندسین مرتبط اخذ می‌شود.»
«بند ۱۳: عوارض حق‌النظاره مهندسین ناظر در سال ۱۳۹۵:
در هنگام صدور پروانه ساختمانی برای تهیه نقشه و نظارت مهندسین ناظر ساختمانی به مأخذ ۵۰% از کل هزینه تهیه نقشه و حق‌النظاره از مهندسین مرتبط اخذ می‌شود.»
” و) بند ۱۶: عوارض فضای سبز در سال ۱۳۹۱:
به منظور حفظ و تأمین فضای سبز شهری در هنگام صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با کاربری‌های مختلف اعم از مسکونی ـ تجاری ـ صنعتی ـ اداری و سایر برای وصول عوارض از مالکین یا متقاضیان صدور پروانه به شرح ذیل اخذ می‌شود.
16/1: نرخ پیشنهادی برای اراضی با کاربری مسکونی (بر اساس طرح مصوب توسعه شهری)
25%(A:B) ×D×F=H
A: متراژ کل بنای صادره (بنای مفید و غیرمفید)
B: عدد ثابت ۲۰ مترمربع عنوان متوسط سرانه مسکونی برای شهرهای استان تهران
D: سرانه پیش‌بینی‌شده فضای سبز در طرح مصوب توسعه شهر (طرح هادی) برای شهر ……. عدد ثابت ۸ می‌باشد.
F: حداقل هزینه ایجاد یک مترمربع فضای سبز در شهرها ۳۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته می‌شود.
H: مبلغی است که متقاضی بابت توسعه فضای سبز در هنگام دریافت پروانه ساختمانی می‌بایستی پرداخت نماید.
تبصره ۱: نرخ پیشنهادی برای اراضی غیرمسکونی که در اثر رأی کمیسیون‌های مختلف از قبیل مغایرت‌های اساسی، غیراساسی و ماده ۵ که به کاربری مسکونی تغییریافته و یا بر اثر ساخت‌وساز غیرمجاز طی کمیسیون ماده ۱۰۰ منجر به صدور رأی جریمه گردیده است، در موارد فوق در فرمول به جای پارامتر D عدد ۱۵ که سرانه پیش‌بینی‌شده برای شهرهای استان می‌باشد در فرمول جایگزین می‌گردد. برای نمونه در شهری که در طرح هادی مصوب شهر سرانه فضای سبز پیش‌بینی‌شده ۳ مترمربع می‌باشد به جای پارامتر D عدد ۳ جایگزین می‌گردد ولی در صورتی که موضوع شامل رأی تأییدشده کمیسیون‌های اعلامی در بند فوق باشد به جای پارامتر D عدد ثابت ۱۵ در نظر گرفته شود.
تبصره ۲: در مواردی که پروانه احداث تجاری از طرف شهرداری موافقت می‌گردد با توجه به معضلات واحدهای تجاری حداکثر متراژ سرانه ۱۵ مترمربع به عنوان پارامتر D در فرمول اعلام شده در نظر گرفته می‌شود و در صورتی که بنای تجاری احداث‌شده غیرمجاز باشد بعد از رأی کمیسیون‌های مربوطه حاصل فرمول با ضریب ۲ اعمال گردد.
16/2 ـ عوارض حذف ۱۰% احداث فضای سبز مسکونی و تجاری:
مالکین احداث بنای مسکونی و تجاری مکلف به اختصاص ۱۰% عرصه به فضای سبز می‌باشند در صورتی که مالک بعد از احداث بنا عرصه موردنظر به فضای سبز را اجرا و تبدیل ننماید برای یک‌بار به شرح فرمول مشمول پرداخت جریمه می‌باشند.
A=10% S(M+N+2P)
M: عدد ثابت هزینه اجرای فضای سبز در یک مترمربع برای کلیه شهرهای استان تهران ۵۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است.
N: عدد ثابت هزینه نگهداری دو سال یک متر فضای سبز که برای کلیه شهرهای استان تهران ۵۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است
S: مساحت عرصه کل پلاک می‌باشد.
P: عدد متغیر که همان ارزش منطقه‌ای آن شهر می‌باشد.
A: مبلغ قابل وصول می‌باشد.
16/3 ـ عوارض حذف ۲۵% عرصه کارخانجات و کارگاه‌های صنعتی به امر فضای سبز:
متقاضیان اخذ پروانه ساخت کارخانجات و کارگاه‌های صنعتی مکلفند در زمان تهیه نقشه احداث بنا، اختصاص ۲۵% عرصه را برای فضای سبز در نقشه مشخص کنند. در صورتی که کارخانجات نسبت به تعهد خود در حد ۲۵% عرصه برابر نقشه عمل و اجرا ننماید، برای یک‌بار به شرح ذیل محاسبه می‌گردد.
A=25% S(M+N+2P↑)
M: عدد ثابت هزینه اجرای فضای سبز در یک مترمربع برای کلیه شهرهای استان تهران ۵۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است.
N: عدد ثابت هزینه نگهداری دو سال یک متر فضای سبز که برای کلیه شهرهای استان تهران ۵۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است
S: مساحت عرصه کل پلاک می‌باشد.
P: بالاترین ارزش منطقه‌ای آن شهر می‌باشد.
A: مبلغ قابل وصول می‌باشد.
تبصره: عوارض و جرایم مربوط به بند 16/3 به کلیه کارخانجات و کارگاه‌های احداث‌شده بعد از سال ۱۳۸۲ تسری داشته و شهرداری باید محاسبه و وصول نماید.
لازم به توضیح است پارامتر ثابت = B۱۵ در خصوص بناهای کارگاهی و تجاری از مجموع کلیه سرانه کاربری‌های (تجاری ـ آموزشی ـ فرهنگی و مذهبی ـ درمانی و بهداشتی ـ اداری و انتظامی ـ تفریحی ورزشی ـ کارگاهی ـ حمل‌ونقل و انبار) بر اساس دفترچه طرح هادی ……….. استخراج گردیده است.»
«بند ۱۶: عوارض فضای سبز در سال ۱۳۹۵:
به منظور حفظ و تأمین فضای سبز شهری در هنگام صدور پروانه ساختمانی برای اراضی با کاربری‌های مختلف اعم از
مسکونی ـ تجاری ـ صنعتی ـ اداری و سایر برای وصول عوارض از مالکین یا متقاضیان صدور پروانه به شرح ذیل اخذ می‌شود.
16/1: نرخ پیشنهادی برای اراضی با کاربری مسکونی (بر اساس طرح مصوب توسعه شهری)
25% (A:B) ×D×F=H
A: متراژ کل بنای صادره (بنای مفید و غیرمفید)
B: عدد ثابت ۲۰ مترمربع عنوان متوسط سرانه مسکونی برای شهرهای استان البرز
D: سرانه پیش‌بینی‌شده فضای سبز در طرح مصوب توسعه شهر (طرح هادی) برای شهر کمال شهر عدد ثابت ۸ می‌باشد.
F: حداقل هزینه ایجاد یک مترمربع فضای سبز در شهرها ۷۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته می‌شود.
H: مبلغی است که متقاضی بابت توسعه فضای سبز در هنگام دریافت پروانه ساختمانی می‌بایستی پرداخت نماید.
تبصره ۱: نرخ پیشنهادی برای اراضی غیرمسکونی که در اثر رأی کمیسیون‌های مختلف از قبیل مغایرت‌های اساسی، غیراساسی و ماده ۵ که به کاربری مسکونی تغییریافته و یا بر اثر ساخت‌وساز غیرمجاز طی کمیسیون ماده ۱۰۰ منجر به صدور رأی جریمه گردیده است، در موارد فوق در فرمول به جای پارامتر D عدد ۱۵ که سرانه پیش‌بینی‌شده برای شهرهای استان می‌باشد در فرمول جایگزین می‌گردد. برای نمونه در شهری که در طرح هادی مصوب شهر سرانه فضای سبز پیش‌بینی‌شده ۳ مترمربع می‌باشد به جای پارامتر D عدد ۳ جایگزین می‌گردد ولی در صورتی که موضوع شامل رأی تأییدشده کمیسیون‌های اعلامی در بند فوق باشد به جای پارامتر D عدد ثابت ۱۵ در نظر گرفته شود.
تبصره ۲: در مواردی که پروانه احداث تجاری از طرف شهرداری موافقت می‌گردد با توجه به معضلات واحدهای تجاری حداکثر متراژ سرانه ۱۵ مترمربع به عنوان پارامتر D در فرمول اعلام شده در نظر گرفته می‌شود و در صورتی که بنای تجاری احداث‌شده غیرمجاز باشد بعد از رأی کمیسیون‌های مربوطه حاصل فرمول با ضریب ۲ اعمال گردد.
16/2 ـ عوارض حذف۱۰% احداث فضای سبز مسکونی و تجاری:
مالکین احداث بنای مسکونی و تجاری مکلف به اختصاص ۱۰% عرصه به فضای سبز می‌باشند در صورتی که مالک بعد از احداث بنا عرصه موردنظر به فضای سبز را اجرا و تبدیل ننماید برای یک‌بار به شرح فرمول مشمول پرداخت جریمه می‌باشند.
A=10% S(M+N+2P↑)
M: عدد ثابت هزینه اجرای فضای سبز در یک مترمربع برای کلیه شهرهای استان البرز ۷۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است.
N: عدد ثابت هزینه نگهداری دو سال یک متر فضای سبز که برای کلیه شهرهای استان البرز ۷۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است
S: مساحت عرصه کل پلاک می‌باشد.
P: عدد متغیر که همان ارزش منطقه‌ای آن شهر می‌باشد.
A: مبلغ قابل وصول می‌باشد.
16/3 ـ عوارض حذف ۲۵% عرصه کارخانجات و کارگاه‌های صنعتی به امر فضای سبز:
متقاضیان اخذ پروانه ساخت کارخانجات و کارگاه‌های صنعتی مکلفند در زمان تهیه نقشه احداث بنا، اختصاص ۲۵% عرصه را برای فضای سبز در نقشه مشخص کنند. در صورتی که کارخانجات نسبت به تعهد خود در حد ۲۵% عرصه برابر نقشه عمل و اجرا ننماید، برای یک‌بار به شرح ذیل محاسبه می‌گردد.
A=25% S(M+N+2P↑)
M: عدد ثابت هزینه اجرای فضای سبز در یک مترمربع برای کلیه شهرهای استان البرز ۷۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است.
N: عدد ثابت هزینه نگهداری دو سال یک متر فضای سبز که برای کلیه شهرهای استان البرز ۷۰۰۰۰ ریال در نظر گرفته شده است
S: مساحت عرصه کل پلاک می‌باشد.
P: بالاترین ارزش منطقه‌ای آن شهر می‌باشد.
A: مبلغ قابل وصول می‌باشد.
تبصره: عوارض و جرایم مربوط به بند 16/3 به کلیه کارخانجات و کارگاه‌هایی که بعد از دریافت عدم خلاف یا پایان‌کار نسبت به تغییراتی در بناهای احداث‌شده قبلی (بعد از سال ۱۳۸۲) اقدام نموده‌اند تسری داشته و شهرداری باید نسبت به محاسبه و وصول آن اقدام نماید. لازم به توضیح است پارامتر ثابت = D ۱۵ در خصوص بناهای کارگاهی و تجاری از مجموع کلیه سرانه کاربری‌های (تجاری ـ آموزشی ـ فرهنگی و مذهبی ـ درمانی و بهداشتی ـ اداری و انتظامی ـ تفریحی ورزشی ـ کارگاهی ـ حمل‌ونقل و انبار) بر اساس دفترچه طرح هادی …. استخراج گردیده است.»
«ز) ردیف 1/10: الف بند ۱ عوارض پذیره یک مترمربع از واحدهای (تجاری، اداری):
۱۰/۱: الف ـ عوارض پذیره یک مترمربع از واحدهای (تجاری، اداری) با ارتفاع و دهنه مغایر با ضوابط مجاز اعلام شده توسط طرح شهری:
«ح) بند ۶ عوارض دیوارکشی:
در هنگام صدور پروانه احداث دیوار برای اراضی با کاربری‌های مختلف شهرداری می‌بایست از روش ذیل نسبت به محاسبه عوارض متعلقه اقدام نماید. L×P×h×k
در فرمول مذکور: k = ضریب املاک با کاربری‌های مختلف
L = طول دیوارکشی
h = ارتفاع دیوار با هر نوع مصالح به جزء فنس و سیم‌خاردار
p = قیمت منطقه‌بندی زمین موردنظر
ضریب k برای اراضی با کاربری مسکونی، تجاری، صنعتی و مشاغل مزاحم شهری و اداری دو (۴) و برای سایر کاربری‌های ضریب یک (۲) و برای حریم شهر و حوزه استحفاظی سه (۶) اعمال می‌شود.
تبصره ۱: در خصوص صدور پروانه فنس بدون پایه با در نظر گرفتن فرمول فوق با ارتفاع یک متر محاسبه و وصول خواهد شد.
تبصره ۲: عوارض دیوارکشی صرفاً به آن قسمت از عرصه که نیاز به احداث دیوار دارد تعلق می‌گیرد.
تبصره ۳: صدور مجوز دیوارکشی و اخذ عوارض مربوطه صرفاً در مواردی که با ضوابط شهرسازی مغایرت نداشته باشد و یا کمیسیون‌های مقرر در قانون با مورد فوق موافقت نموده باشند امکان‌پذیر است.»
«ط) بند ۸ عوارض پیش‌آمدگی‌ها به معابر و خیابان‌های شهر:
برای محاسبه عوارض ابنیه‌ای که با رعایت ضوابط شهرسازی علی‌الخصوص ارتفاع مناسب از سطح معبر یا خیابان به طرف فضای بیرون از ملک پیش‌آمدگی دارند، از فرمول ذیل استفاده می‌شود:
برای بناهای مسکونی مفید پنج برابر قیمت منطقه‌ای P×S ۵ به ازای هر مترمربع»
«ی) بند ۱۰ عوارض ایمنی ساختمان‌ها:
به منظور افزایش امکانات ایمنی و سیستم آتش‌نشانی و به لحاظ ایجاد ایمنی لازم برای ساختمان‌ها در موقع صدور پروانه برای یک‌بار عوارض آتش‌نشانی از مالک به مأخذ ۳% از کل عوارض صدور پروانه دریافت و فقط به مصرف گسترش و توسعه ایستگاه‌های آتش‌نشانی و امکانات آن می‌شود.»
« ک) بند ۱۲ عوارض ابقای ساختمان‌ها به استثناء ردیف (ب) و (د) سال ۱۳۹۱:
نظر به اینکه برابر آرای دیوان عدالت اداری جریمه و عوارض دو مقوله جداگانه بوده و اخذ جریمه به منظور تخلفی است که توسط اشخاص صورت می‌گیرد و میزان آن توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ تعیین می‌شود و عوارض حقوق قانونی شهرداری بوده که در صورت ابقاء بنا قابل وصول می‌باشد لذا عوارض بعد از کمیسیون به شرح ذیل تعیین می‌گردد.
الف: در کاربری مربوطه علاوه‌بر جرایم، معادل ۸۰ درصد عوارض روز احداث بنا مشابه عوارض صدور پروانه ساخت
ب: ……….
ج: در خصوص آن دسته از املاکی که قبل از سال ۱۳۸۱ (سال ابلاغ طرح هادی کمال شهر) احداث شده‌اند عوارض ابقای به مأخذ ۶۰% مشابه عوارض صدور پروانه و تعرفه روز با در نظر گرفتن بند (الف و ب) وصول خواهد شد.
د: ……… »
« ل) 12/1: بناهای احداث‌شده قبل از تأسیس شهرداری در سال ۱۳۹۱:
این قبیل بناها که به صورت غیرمجاز احداث گردیده و پرونده آنها قابل طرح در کمیسیون ماده ۱۰۰ نمی‌باشد و ساکنین این قبیل اماکن همانند سایر شهروندان از مزایای شهروندی استفاده می‌نمایند در صورت درخواست استعلام از شهرداری جهت بناهای قبل از سال ۱۳۶۶ معادل ۲۰% بعد از ۱۳۶۶ تا ۱۳۷۵ زمان تأسیس شهرداری ۳۰% ارزش منطقه‌ای موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات‌های مستقیم مشابه عوارض صدور پروانه ساخت وصول خواهد شد.
ـ ملاک تشخیص قدمت بنا نقشه هوایی موجود در شهرداری یا نظریه کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد. »
«12/1: بناهای احداث‌شده قبل از تأسیس شهرداری در سال ۱۳۹۵:
این قبیل بناها که به صورت غیرمجاز احداث گردیده و پرونده آنها قابل طرح در کمیسیون ماده ۱۰۰ نمی‌باشد و ساکنین این قبیل اماکن همانند سایر شهروندان از مزایای شهروندی استفاده می‌نمایند در صورت درخواست استعلام از شهرداری جهت بناهای قبل از سال ۱۳۶۶ معادل ۲۰% بعد از ۱۳۶۶ تا ۱۳۷۵ زمان تأسیس شهرداری ۳۰% ارزش منطقه‌ای موضوع ماده ۶۴ قانون مالیات‌های مستقیم مشابه عوارض صدور پروانه ساخت به روز وصول خواهد شد.
ـ ملاک تشخیص قدمت بنا نقشه هوایی موجود در شهرداری یا نظریه کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد.
ـ ملاک اثبات تجاری بودن ملک قبل از تأسیس شهرداری شامل حداقل دو مورد از موارد پروانه کسب اتحادیه صنفی و یا سایر مراجع ذیصلاح قبوض برقی ـ آب ـ گاز تجاری و برگ پرداخت مالیات سالیانه خواهد بود. »
«م) 7/3: تفکیک اعیانی غیرمجاز (تبدیل واحد یا اضافه واحد) در سال ۱۳۹۱:
در صورتی که کمیسیون ماده ۱۰۰ وارد رسیدگی و جریمه نشده باشد جهت مسکونی ۲/۱ و تجاری ۲ برابر آخرین ارزش معاملاتی موضوع تبصره ۱۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری پس از کسر واحد بزرگ‌تر اعمال خواهد شد. »
« 7/3: تفکیک اعیانی غیرمجاز (تبدیل یا اضافه واحد) در سال ۱۳۹۵:
در صورتی که کمیسیون ماده ۱۰۰ وارد رسیدگی و جریمه نشده باشد جهت مسکونی ۲ و تجاری ۴ برابر آخرین ارزش معاملاتی موضوع تبصره ۱۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری پس از کسر واحد بزرگ‌تر اعمال خواهد شد. »
« هـ) ردیف ۳ قسمت توضیحات بند ۱ در سال ۱۳۹۵:
۳ـ با توجه به دادنامه شماره ۵۸۷ ـ ۲۵/۱۱/۱۳۸۳ و همچنین دادنامه شماره ۴۸ ـ ۳/۲/۱۳۸۵ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری پس از وصول جرایم ساختمانی به زمان وقوع تخلف عوارض متعلقه به نرخ روز محاسبه و وصول خواهد شد. »
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی کمال شهر به موجب لایحه شماره 97/53/236ـ ۱۱/۲/۱۳۹۷ توضیح داده است که:
«مدیریت محترم دفتر هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً در ارتباط با نامه شماره 882/96 ـ ۲۳/۱۱/۱۳۹۶ موضوع پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۵۹۲ در خصوص دادخواست آقای محمدعلی جمشیدی پنجکی به خواسته‌های ابطال عوارض شهرداری کمال شهر مصوب ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ در قسمت:
۱ـ اخذ عوارض بعد از کمیسیون به جهت مغایرت با قانون و خروج از اختیارات
۲ـ اخذ عوارض تفکیک عرصه و اعیان به جهت مغایرت با قانون و خروج از اختیارات به استحضار می‌رساند.
همچنان که اعضای هیئت‌عمومی از عنایت به مفاد اعتراض شاکی ملاحظه می‌فرمایند عمده استدلال و استنادات شاکی به مقررات کلی ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی که اخذ هرگونه وجه خارج از چارچوب قانونی را توسط ارگان‌ها از جمله شهرداری ممنوع اعلام نموده است می‌باشد، در حالی که بر پایه مراتب همچنان که قضات استحضار دارند ممنوعیت اخذ وجه توسط شهرداری مشروط به خروج از چارچوب قانونی است. لذا از آنجا که عوارض موضوع شکایت مستنداً به مصوبه شورا اخذ و دریافت می‌گردد لذا شرط خروج از قانون استنادی شاکی محقق نشده است و نتیجتاً مشروط بر ممنوع نمی‌باشد. علی‌هذا با عنایت به مراتب رسیدگی و رد شکایت شاکی مورد استدعا می‌باشد.»
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیئت تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و هیئت مذکور در خصوص خواسته شاکی، ردیف 1/10: الف بند ۱ عوارض پذیره یک مترمربع از واحدهای (تجاری، اداری)، بند ۶ عوارض دیوارکشی، بند ۸ عوارض پیش‌آمدگی به معابر و خیابان‌های شهر، بند ۱۰ عوارض ایمنی ساختمان‌ها، بند ۱۲ عوارض ابقای ساختمان به استثناء (ردیف ب) سال ۱۳۹۱، (د) و (12/1) در سال ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵، ردیف 7/3 بند ۷ تفکیک اعیانی غیرمجاز (تبدیل واحد یا اضافه واحد) در سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ و همچنین ردیف ۳ قسمت توضیحات بند ۱ سال ۱۳۹۵ از مصوبات شورای اسلامی شهر کمال شهر را مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات ندانسته است و به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۳۳۷ـ ۱۹/۱۰/۱۳۹۷ رأی به رد شکایت شاکی صادر کرده است. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.
رسیدگی به سایر بندها در دستور کار هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفت.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۳/۲/۱۳۹۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
۱ـ با توجه به اینکه در بند ۳ مصوبه مورد شکایت قیدشده عوارض مذکور در هنگام پیشنهاد برای تصویب در کمیته فنی طرح‌های هادی یا کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران اخذ می‌شود، هرچند اصل اخذ عوارض مازاد بر تراکم قانونی است، لیکن وضع عوارض مازاد بر تراکم مجاز مشروط به پرداخت قبل از ارسال به مراجع ذیصلاح، مغایر با موازین قانونی است. بنابراین بند ۳ تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال شهر مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
۲ـ با توجه به اینکه در آراء متعدد هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض کسری، حذف یا عدم تأمین پارکینگ در مصوبات شوراهای اسلامی شهرها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده است، بنابراین بند ۵ تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال شهر در مورد عوارض حذف پارکینگ به دلایل مندرج در رأی شماره ۹۷ الی ۱۰۰ ـ ۱۶/۲/۱۳۹۲ و رأی شماره ۵۷۳ ـ ۱۹/۶/۱۳۹۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی وضع شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
۳ـ با توجه به اینکه در آراء متعدد هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض برای تفکیک اعیانی ساختمان‌ها در مصوبات شوراهای اسلامی شهرها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده است، بنابراین بند ۷ تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال شهر مبنی بر تعیین عوارض تفکیک عرصه و اعیان در کاربری‌های مختلف به استثناء ردیف 7/3 به دلایل مندرج در رأی شماره ۳۱۵ ـ ۱۳/۴/۱۳۹۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
۴ـ با توجه به اینکه در بند (ب) ماده ۱۲ تعرفه عوارض سال ۱۳۹۱ شورای اسلامی شهر کمال شهر علاوه‌بر جرایم کمیسیون ماده ۱۰۰، معادل ۵/۱ برابر عوارض احداث بنا مشابه عوارض صدور پروانه ساخت تصویب شده است، وضع عوارض معادل 1/5 برابر بیش از عوارض قانونی از مصادیق وضع عوارض مضاعف بوده که آراء شماره ۱۰۳۰ ـ ۱۲/۲/۱۳۹۶، ۳۲۷ـ ۲۵/۲/۱۳۹۷ و ۳۱ـ ۲۱/۱/۱۳۹۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری نیز مؤید این معنی و مفهوم می‌باشد. لذا اخذ عوارض مشابه خارج از حدود اختیارات قانونی و خلاف قانون و مغایر با آراء هیئت‌عمومی است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
۵ ـ مطابق ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد. نظر به اینکه مقررات بند (د) ردیف ۱۲ و 12/1 تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال شهر مبنی بر تعیین عوارض ابقای ساختمان اخذ مبالغی مشابه و عوارض صدور پروانه ساخت به نرخ روز نسبت به بناهایی که قبل از تأسیس شهرداری احداث شده است نسبت به گذشته عطف شده، از این حیث خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر وضع شده است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
۶ ـ با توجه به اینکه در آراء متعدد هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض حق‌النظاره برای مهندسین ناظر و غیره در مصوبات شوراهای اسلامی شهرها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده است، بنابراین بند ۱۳ مصوبه شورای اسلامی شهر کمال شهر مبنی بر وضع عوارض به میزان نیم درصد از کل هزینه تهیه نقشه و حق‌النظاره از مهندسین مرتبط از تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ به دلایل مندرج در رأی شماره ۱۲۲۹ ـ ۱۶/۱۱/۱۳۹۴ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
۷ـ هرچند در بند ۱۶ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی، تعیین نوع و میزان عوارض از اختیارات شوراهای اسلامی ذکر شده است، لکن طبق بند الف ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۹۰ به عنوان یک سیاست کلی، کاهش نرخ عوارض صدور پروانه ساختمانی را در کاربری‌های مختلف مورد تأکید قرار داده است و این در حالی است که شورای اسلامی شهر کمال شهر هنگام صدور پروانه ساختمانی عوارضی تحت عنوان عوارض فضای سبز شهری نیز به آن افزوده است. از سوی دیگر در قوانین مرتبط با فضای سبز از جمله قانون گسترش فضای سبز شهرها و اصلاحیه‌های بعدی آن، عوارض فضای سبز شهری پیش‌بینی نشده است و آراء شماره ۷۴۶ ـ ۹/۸/۱۳۹۶ و ۱۱۵۳ـ ۱۰/۱۱/۱۳۹۶ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری نیز مؤید این مطلب است. بنابراین بند ۱۶ تعرفه عوارض سال‌های ۱۳۹۱ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کمال شهر مبنی بر عوارض فضای سبز خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص می‌شود و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره‌های ۲۱۰۴ الی ۲۱۰۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بندهای ۳ـ ۵ و ۳ آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۶۷
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21667-13/05/1398
شماره ۹۶۰۰۷۶۸-۱۳۹۸/۳/۱۳
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۱۰۴ الی ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۱۰۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۷ با موضوع: « ابطال بندهای ۳ـ ۵ و ۳ آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۶۷» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۷/۱۲/۱۳۹۷
شماره دادنامه: ۲۱۰۴ الی ۲۱۰۷
شماره پرونده: 1131/96، 1130/96، 768/96، 766/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: خانم‌ها نسیم فروزنده شهرکی، طناز سرمدی، فاطمه صبوری و فرزانه دانشور به وکالت از آقای احمد منبتی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۳ـ ۵ و ۳ از آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۶۷
گردش‌کار: شاکیان به موجب دادخواست‌هایی با مضمون واحد ابطال بندهای ۳ـ ۵ و ۳ از آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۶۷ را خواستار شده و اعلام کرده‌اند که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی اخیراً مستند به تبصره ۲ ماده ۶ قانون مربوط به مقررات پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی (اصلاحی ۲۳/۱/۱۳۶۷) با نقض ضوابط و مقررات قانونی و اسنـاد بالادستی اقـدام بـه تهیه و تصویب آیین‌نامه‌ای تحت عنوان «آخرین نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات دوره پزشکی و دارویی و مواد خوراکی مصوب ۱۳۶۷» در مورخ ۳/۲/۱۳۹۶ نموده و در اقدامی عجولانه و بدون اینکه آیین‌نامه مذکور را به طریق قانونی ابلاغ نماید در سایت وزارتخانه اطلاعیه‌ای در خصوص فراخوان پذیرش دوره تکمیلی علوم آزمایشگاهی منتشر نموده است. از آنجا که آیین‌نامه تصویبی بنا به دلایل و مستنداتی که به شرح آتی اعلام می‌گردد، مغایر با ضوابط قانونی می‌باشد و به تبع آن تعداد زیادی از کسانی که وفق فراخوان منتشره اقدام به ثبت‌نام نموده‌اند، فاقد صلاحیت علمی و تخصصی هستند و برگزاری امتحان موضوع فراخوان موجب ورود افرادی با تخصص‌های غیرمرتبط به عرصه سلامت جامعه می‌گردد و سلامتی شهروندان را به طور جدی با خطر غیرقابل جبران مواجه می‌نماید از طرف دیگر موجب دلسردی پزشکان جوان برای ادامه تحصیل در رشته بسیار مشکل پاتولوژی می‌گردد، لذا بدواً تقاضای صدور دستور موقت دایر بر جلوگیری از اجرای آیین‌نامه مورد اعتراض و جلوگیری از ثبت‌نام و برگزاری امتحان و سپس ابطال آیین‌نامه مورد اعتراض را دارد.
بخش اول: دلایل مؤید تقاضای صدور دستور موقت:
بنا به شرح آتی اجرای این آیین‌نامه و برگزاری امتحان موجب ورود افراد غیرپزشک و فاقد مدرک طب عمومی به عرصه مهم و حیاتی تخصص بالینی پزشکی می‌شود و به‌عنوان مثال باعث می‌شود کسی که دارای کارشناسی و کارشناسی ارشد حشره‌شناسی و پی اچ دی ایمونولوژی هست ظرف مدت ۲ سال تمام حیطه‌های آزمایشگاهی از جمله خون‌شناسی، انگل‌شناسی، میکروب‌شناسی و بیوشیمی را آموزش ببیند و آزمایشگاه که محل تشخیص بیماری‌های انسان است را اداره نماید. بدون شک و تردید موجب افت شدید کیفیت آزمایش و افزایش تجویزهای اشتباه در حوزه‌های مختلف پزشکی و اختلاف در روند ارتباط مؤثر کلینیک و پاراکلینیک تشخیص و درمان شده و از این رهگذر سلامتی و جان مردم به خطر خواهد افتاد. این موضوع مورد تأیید تمامی انجمن‌های تخصصی و سازمان‌های نظام پزشکی سراسر کشور و همچنین کمیسیون بهداشت و درمان مجلس شورای اسلامی نیز می‌باشد که طی مکاتبات عدیده از وزیر خواسته‌اند اجرای آن را متوقف کنند مضافاً اینکه فراخوان برگزاری امتحان موجب دلسردی کلیه رزیدنت‌های پاتولوژی کشور (۳۵۰ نفر) به خاطر ورود غیرپزشک به عرصه مسئولیت فنی آزمایشگاه تشخیص طبی شده است و ادامه این روند موجب تقلیل تقاضا برای ادامه تحصیل در رشته بسیار سخت و حساس پاتولوژی و نتیجتاً کاهش متخصص در این بخش خواهد شد. لذا مستفاد از ماده ۳۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بدواً تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از اجرای آیین‌نامه معترض‌عنه و همچنین جلوگیری از برگزاری امتحان مورد تقاضاست.
بخش دوم: مقدمه و شرح ماوقع:
الف ـ استانداردهای بین‌المللی در زمینه تصدی مسئول فنی در آزمایشگاه‌های تشخیص طبی:
مطابق استانداردهای بین‌المللی از جمله CLIA و CAP که در نظام آموزشی، درمانی و بهداشتی کشور نیز مبنای عمل می‌باشد صرفاً پزشکان متخصص رشته پاتولوژی هستند که واجد صلاحیت برای تصدی مسئول آزمایشگاه‌های تشخیص طبی می‌باشند. این اشخاص پس از گذراندن دوره هفت‌ساله پزشکی عمومی، گذراندن دوره طرح نیروی انسانی به مدت ۲ سال، شرکت در آزمون کشوری دستیاری و قبولی و گذراندن دوره ۴ ساله دستیاری تخصصی و قبولی در امتحانات دشوار ارتقای سالانه و نهایتاً گذراندن دوره طرح تخصصی نیروی انسانی در مناطق محروم اجازه می‌یابند به عنوان مسئول فنی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی مشغول به کار شوند. متصدی فنی بایستی لزوماً از علم پزشکی، آناتومی و پاتوفیزیولوژی بدن انسان، انواع بیماری‌ها، بالین بیمار، ارزیابی صحت آزمایشات و تطابق آنها با بالین بیمار، تشخیص بیماری‌ها و نحوه درمان آنها اطلاعات کافی و وافی داشته باشد زیرا اطلاعات مذکور جهت حصول جواب صحیح آزمایشات ضروری است و نقش کلینیکال پاتولوژیست بررسی جواب آزمایشات و ارزیابی و تطابق آنها با هم و با بالین بیمار است تا چنانچه اشتباهاتی در مراحل مختلف آزمایشات روی دهد به موقع تشخیص داده شود و در گام بعدی بـا تعیین منابع خطا و برطرف کـردن آن و تکرار آزمایشات، اطلاعات واقعی از وضعیت بیمـار در اختیار پزشک معالج قرار داده شود و بدین‌وسیله از صدور تجویزهای اشتباه جلوگیری به عمل آید.
ب ـ تصویب قانون مبنی بر تجویز تصدی فنی آزمایشگاه توسط غیرپاتولوژیست و علل آن:
مطابق ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۲۳/۱/۱۳۶۷ و تبصره ۲ ماده ۶ قانون به شرح زیر اصلاح شد:
«تبصره ۲ـ افرادی که دارای دکترای گروه پزشکی در رشته‌های پزشکی، داروسازی و دامپزشکی بوده و مدرک آنها مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد و دارای تخصص در یک رشته آزمایشگاهی یا افرادی که دارای پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی بوده و فاقد تخصص در بقیه رشته‌های آزمایشگاهی بالینی هستند رشته‌های کمبود را در کلاس‌هایی که در دانشگاه علوم پزشکی تهران و سایر دانشگاه‌های علوم پزشکی که امکان دارند می‌گذرانند و پس از انجام کارآموزی بیمارستانی و قبول شدن در آزمون تخصص مجاز به تصدی فنی آزمایشگاه تشخیص طبی خواهند بود. آیین‌نامه کلاس‌ها و کارآموزی و نحوه تأمین بودجه آن را وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی معین می‌کند.»
این حکم به واسطه کمبود نیروی انسانی متخصص پاتولوژی در کشور در زمان تصویب و به منظور فراهم نمودن بستری برای جبران کمبود یادشده در آزمایشگاه‌های تشخیص طبی به تصویب رسید به عبارت دیگر حکم مذکور برخلاف الگوهای آموزشی روز دنیا و استانداردهای بین‌المللی و صرفاً به عنوان یک استثناء در آن مقطع زمانی به‌منظور تأمین نیاز آزمایشگاه‌ها به مسئول فنی تصویب شده است. در اینجا لازم به توضیح است همان‌طور که ملاحظه می‌گردد در متن قانون از کلمه «بوده» استفاده شده و چنین به نظر می‌رسد که حکم ناظر به افرادی است که تا زمان تصویب قانون مدارک موردنظر را اخذ نموده‌اند و به بعد از آن تسری ندارد. معاونت حقوقی وزارت بهداشت نیز برای جلوگیری از بروز چنین برداشتی، در متنی که روی سایت قرار می‌دهد کلمه «بوده» را به کلمه «می‌باشد» و «هستند» تغییر داده است.
ج ـ تصویب آیین‌نامه اجرایی تبصره ۲ ماده ۶ قانون:
وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در اجرای قسمت اخیر تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶، آیین‌نامه اجرایی را ابتدا در سال ۱۳۶۷ تصویب و طی نامه دبیر شـورای آموزش پزشکی و تخصصی بـه دانشگاه‌های علـوم پزشکی ابلاغ می‌نماید. تا اینکه اخیراً در تاریخ ۳/۲/۱۳۹۶ آیین‌نامه مورد اعتراض را با عنوان آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات دوره پزشکی داوریی [دارویی] و مواد خوراکی مصوب ۱۳۶۷ تصویب می‌نماید.
د ـ وضعیت فعلی کشور از حیث تعداد فارغ‌التحصیلان متخصص پاتولوژی:
همان‌طور که عرض شد فلسفه اصلی تصویب تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون مذکور کمبود نیروی انسانی متخصص پاتولوژی جهت تصدی فنی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی در آن مقطع زمانی بوده است و چون حکم مزبور برخلاف اصول رایج در دنیا و نیز کشور در بخش تصدی امور فنی آزمایشگاه تشخیص طبی بود، قانون‌گذار به‌منظور به حداقل رساندن آسیب‌ها و نواقص ناشی از آن، شروط حداقلی را برای واگذاری تصدی فنی به غیرمتخصصین پاتولوژی در متن تبصره قرار داده است. اینکه افراد بایستی حتماً دارای مدرک دکترای گروه پزشکی (پزشکی، داروسازی و دامپزشکی) بوده و علاوه‌بر آن دارای تخصص در یک رشته آزمایشگاهی هم باشند یا افراد باید دارای مدرک پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی بوده و فاقد تخصص در بقیه رشته‌های آزمایشگاهی بالینی باشند، متأسفانه وزارت بهداشت از سال ۱۳۶۷ که اولین آیین‌نامه را تصویب نموده پس از آن هر بار سعی نموده این شروط حداقلی قانون‌گذار را در آیین‌نامه‌های بعدی کم‌رنگ‌تر نماید و دایره واجدین شرایط استفاده از تبصره مزبور را گسترش دهد. به گونه‌ای که طبق آیین‌نامه معترض‌عنه شخصی که دارای کارشناسی و کارشناسی ارشد حشره‌شناسی است و پی اچ دی ایمونولوژی، می‌تواند ظرف ۲ سال تمام موضوعات آزمایشگاهی را آموزش ببیند و متصدی فنی آزمایشگاه شود.
۲ـ در حال حاضر کشور، آن شرایط خاص سال ۱۳۶۷ را ندارد زیرا بر اساس آمار بیش از ۱۸۰۰ متخصص پاتولوژی وجود دارد و هر سال بیش از ۱۰۰ نفر فارغ‌التحصیل جدید نیز به آن می‌پیوندند. مجموع آزمایشگاه‌های تشخیص درمانی و بهداشتی سطح ۳ که نیازمند متصدی فنی می‌باشند ۳۹۲۸ آزمایشگاه می‌باشد و از آنجا که هر متخصص پاتولوژی می‌تواند در دو آزمایشگاه متصدی فنی باشد بنابراین با ۱۸۰۰ پزشک متخصص پاتولوژی که در کشور وجود دارد، تعداد ۳۶۰۰ آزمایشگاه را پوشش می‌دهند و تعداد ۳۲۸ آزمایشگاه مشکل دارد که آن هم حداکثر تا ۳ سال آینده مشکل نیروی انسانی پاتولوژ آنها مرتفع می‌شود.
هـ ـ نظریه کارشناسی مرکز پژوهش‌های مجلس در خصوص طرح الحاق یک تبصره به ماده ۶ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوراکی مصوب سال ۱۳۶۷، مؤید این است که واگذاری تصدی امور فنی به غیرپزشکان متخصص پاتولوژی غیرمنطقی و غیرصحیح و غیرعلمی و معقول می‌باشد.
و ـ لازم به توضیح است که مطابق مشروح مذاکرات نمایندگان مجلس مندرج در صفحه ۲۵ روزنامه رسمی شماره ۱۲۵۹۷ به لزوم پزشک بودن متصدی آزمایشگاه تأکید شده است.
بخش سوم: دلایل و مستندات تعارض آیین‌نامه معترض‌عنه:
الف ـ مغایرت با بند ۲ـ ۸ سیاست‌های کلی نظام در بخش سلامت ابلاغی مقام معظم رهبری:
مطابق بند مزبور افزایش کیفیت و ایمنی خدمات و مراقبت‌های سلامت با استقرار و ترویج نظام حاکمیت بالینی و تعیین استانـداردها به عنوان یک سیاست مهم در بخش سلامت مورد تأیید و تأکید قرار گرفته است. حال آنکه آیین‌نامه معترض‌عنه با توجه به توضیحات مندرج در بخش مقدمه (به ویژه بند الف) برخلاف استانداردهای پذیرفته شده می‌باشد و به شدت کیفیت و ایمنی خدمات پزشکی را کاهش داده و سلامتی شهروندان را در معرض خطر جدی قرار داده است. زیرا موجب ورود افراد غیرپزشک و فاقد مدرک طب عمومی به عرصه مهم و حیاتی تخصص بـالینی پـزشکی می‌شود و علاوه‌بر ایجاد بی‌عدالتی آموزشی و با ایجاد راه میانبر برای تبدیل پی اچ دی تک رشته‌ای به کلینیکال پاتولوژی و ورود انبوهی از افراد فاقد پشتوانه علمی کافی، انگیزه پزشکان جوان برای انتخاب و ادامه تحصیل در رشته پاتولوژی به‌شدت کاهش یافته و عملاً منجر به افت شدید کیفیت و در نهایت نابودی این رشته بنیادی خواهد شد. به علاوه باعث اختلال در روند ارتباط مؤثر کلینیک و پاراکلینیک تشخیص و درمان شده و در صورت اجرا ضمن سلب اعتماد پزشکان به نتایج آزمایشات موجب انحراف مسیر درمان خواهد شد. شایان ذکر است در سال ۱۳۶۷ در اجرای آیین‌نامه اجرایی مذکور، گروهی از پی اچ‌دی‌های تک رشته‌ای علوم پایه در زمان وزارت دکتر فرهادی در آزمون تخصصی زیر نظر بورد پاتولوژی شرکت کردند و پس از برگزاری سه دوره امتحان صرفاً یک نفره قبولی را اخذ نمود و با چنین نتیجه‌ای از آن زمان تا اتمام دوره وزارت خانم دکتر وحید دستجردی اجرای تبصره مذکور متوقف شده بود.
ب ـ رفع موجبات موضوع حکم تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون:
همان‌طور که در مقدمه توضیح داده شد حکم تبصره یادشده به منظور رفع نیاز حاد و فوری کشور به متصدی فنی آزمایشگاه در آن مقطع زمانی بوده و در حال حاضر بنا به توضیحات ارائه‌شده در قسمت (د) بخش اول به اندازه کـافی پزشکان متخصص پـاتولوژی در کشور وجـود دارد و نیازی به استفاده از راه‌حل خلاف اصول پذیرفته شده بین‌المللی در این بخش نمی‌باشد و چنانچه نیازی هم در این بخش وجود داشته باشد، حاد و فوری نیست و وزارت بهداشت بایستی با استفاده از حکم مندرج در بند (ت) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه ظرفیت تربیت پزشکان متخصص پاتولوژی را افزایش دهد. علی‌هذا نیازی به تصویب آیین‌نامه جدید (معترض‌عنه) وجود ندارد.
ج ـ مغایرت با بند (ت) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه:
مطابق بند مذکور «به منظور متناسب‌سازی کیفیت و کمیت تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی با نیازهای نظام سلامت کشور، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف است نیازهای آموزشی و ظرفیت ورود کلیه دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی علوم پزشکی اعم از دولتی و غیردولتی را متناسب با راهبردهای پزشک خانواده، نظام ارجاع و سطح‌بندی خدمات و نقشه جامع علمی کشور تعیین نموده و اقدامات لازم را به عمل آورد». متأسفانه وزارت بهداشت با وجود اینکه ۳۰ سال از تصویب تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون می‌گذرد و فرصت کافی برای تربیت پزشک متخصص پاتولوژی داشته و دارد و به جای اینکه از ظرفیت این بند و مقررات مشابه گذشته استفاده نماید و مشکل را از طریق افزایش ظرفیت تربیت متخصصان پاتولوژی حل نماید همچنان اصرار دارد که موضع را از طریق ورود افراد غیرمتخصص در یکی از بنیادی‌ترین مراکز مرتبط با سلامت و جان مردم حل نماید.
د ـ مغایرت برگزاری امتحان با حکم تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون:
چنانچه قایل به حاکمیت تبصره مذکور باشیم، کماکان استفاده از حکم آن مستلزم بـرگزاری امتحـان ورودی نمی‌باشد. زیرا در تبصره ۲ مقرر شده: «رشته‌های کمبود را در کلاس‌هایی که در دانشگاه علوم پزشکی تهران و سایر دانشگاه‌های علوم پزشکی که امکان دارند می‌گذرانند و پس از انجام کارآموزی بیمارستانی و قبول شدن در آزمون تخصص مجاز به …». همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمایند در قانون به آزمون تخصصی اشاره شده است. با این تفاوت که آزمون مذکور بایستی پس از شرکت در کلاس و کارآموزی، برگزار شود، نه قبل از برگزاری کلاس و کارآموزی (اقدامی که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مرتکب شده است)
هـ ـ ذکر برخی از تعارضات بندهای آیین‌نامه با قوانین:
۱ـ بند ۳ آیین‌نامه: در متن تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ مقرر شده: «… یا افرادی که دارای پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی بوده…» اما در بند ۳ آیین‌نامه عبارت دیگری به آن اضافه شده و آن عبارت «یا تخصص بوده‌اند و پس از اخذ تخصص» می‌باشد. این عبارت قطعاً در آینده باعث ورود افراد دیگری غیر از دارندگان مدرک پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی خواهد شد.
۲ـ بند ۵ ـ ۲: این بند دایره استفاده از تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون را به دانش‌آموختگان کارشناسی یا کارشناسی ارشـد غیر علوم آزمایشگاهی نیز تسری داده است. بـه عنوان مثـال کارشناس رشته زیست‌شناسی را هـم شامل می‌شود.
۳ـ بند ۵ ـ ۳: اولاً ـ برخلاف قسمت صدر تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون که در آن رشته‌های گروه پزشکی شامل پزشکی، داروسازی و دامپزشکی تعیین‌شده در بند ۵ ـ ۳ آیین‌نامه، رشته دندانپزشکی را هم به رشته‌های مذکور اضافه نموده. ثانیاً ـ طبق تبصره مذکور صرفاً افراد دارای پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی مشمول می‌شوند حال آنکه در این بند از کارشناس علوم آزمایشگاهی صحبت نموده نه پی اچ دی. ثالثاً ـ برخلاف قسمت صدر تبصره ۲ اصلاحی که دارندگان دکترای گروه پزشکی (داروسازی، دامپزشکی و پزشکی) در صورتی که دارای تخصص در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی باشند، مشمول قرار داده است در این بند ذکری از این موضوع نشده است.
۴ـ نکات مهمی که در آیین‌نامه مغفول مانده است:
الف ـ قانون‌گذار در قسمت اخـیر تبصره ۲ قـانون، وزارت بهداشت را موظف نموده تا در خصوص چند موضوع در آیین‌نامه تعیین تکلیف نماید که عبارتند از: کلاس‌ها و کارآموزی و نحوه تأمین بودجه. اما متأسفانه تنها چیزی که در آیین‌نامه تعیین تکلیف نشده موارد مذکور است. وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در موضوع مشمولین تبصره که به صورت شفاف بیان شده و نیازی به آیین‌نامه نداشته به گونه‌ای معارض با حکم قانون تبیین نموده و دایره مشمولین موضوع تبصره با به نحو بسیار وسیعی گسترش داده است.
ب ـ دو عبارت مهم و اساسی در متن تبصره ۲ به کار رفته که در آیین‌نامه به آن پرداخته نشده است که عبارتند از: «رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی» و «آزمون تخصصی».
در خصوص بالینی ذکر چند نکته لازم است. اولاً: در آیین‌نامه سال ۱۳۶۷ ملاک بالینی بودن، بررسی هیئت ممتحنه بورد تخصصی پاتولوژی اعلام شده بود که در این آیین‌نامه حذف شده است. ثانیاً: دوره تکمیلی علوم آزمایشگاهی فاقد ضوابط آموزشی و استانداردهای لازم جهت اعطای مجوز به دانش‌آموختگان پی اچ دی علوم پایه بدون گذراندن واحدهای طب عمومی و بالینی است. ثالثاً: مطابق معیارها و استانداردهای بین‌المللی نظیر CLIA (بند ۴۹۳۰۱۴۴۱) تنها آن دسته از دارندگان مدارک پی اچ دی بالینی محسوب می‌گردند که بعد از گذراندن دوره پی اچ دی و سابقه چندین سال کار در آزمایشگاه‌های تشخیص پزشکی و گذراندن دوره‌های حداقل دو یا سه‌ساله در رشته خود موفق بـه کسب یکی از بـوردهای ملی شوند. با این توصیف هیچ‌یک از مـدعیان پی اچ دی در کشور ما بالینی محسوب نمی‌شوند. در پایان به دلیل عدم دسترسی به اصل اسناد امکان تصدیق تصویر اسناد وجود ندارد (موضوع تبصره ۲ ماده ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری)»
متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
«آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۳/۲/۱۳۹۶
۱ ـ این مصوبه تنها برای اجرای قانون مصوب «تبصره ۲ ماده ۴ نحوه اداره آزمایشگاه‌ها مصوب سال ۱۳۶۷» مجلس شورای اسلامی و در مرحله اول به صورت محدود در ۴ دانشگاه علوم پزشکی تهران، شیراز، مشهد و اصفهان در سقف ظرفیت ۳۰ درصد مازاد هر رشته محل برای رشته آسیب‌شناسی به مدت ۳ سال اجرا می‌گردد.
۲ـ مسئولیت اجرای این مصوبه به صورت مشترک بر عهده دبیرخانه شورای آموزش علوم پایه پزشکی، بهداشت و تخصصی و دبیرخانه شورای آموزش پزشکی و تخصصی خواهد بود.
۳ـ شرایط عمومی ورود به دوره کلیه افرادی که در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی (ایمنی‌شناسی پزشکی، انگل‌شناسی پزشکی، باکتری‌شناسی پزشکی، بیوشیمی بالینی، ژنتیک پزشکی، میکروب‌شناسی پزشکی، قارچ‌شناسی پزشکی، ویروس‌شناسی پـزشکی و همـاتولوژی آزمـایشگاهی و بانک خـون) دارای دکتـری تخصصی Ph.D یـا تخصص بـوده‌اند و پس از اخـذ تخصص یا Ph.D حداقل ۴ سال سابقه کار در رشته تخصصی (معادل حداقل سنوات مربوط به تعهدات خدمات آموزش رایگان) در رشته مربوط برخوردار باشند، می‌توانند وارد این دوره شوند.
۴ـ نحوه پذیرش
۱ـ ۴ـ در سال ۱۳۹۵ و (سال‌های پس از آن) این مصوبه در همان سقف ذکرشده در بند ۱ با فراخوان انجام خواهد شد.
۲ـ ۴ـ پس از فراخوان کمیته ۶ نفره منتخب وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در نامه 500/655/د ـ ۲۸/۹/۱۳۹۵ سازوکار مصاحبه و انتخاب افراد واجد صلاحیت را انجام خواهد داد.
۳ـ ۴ـ پس از تعیین افراد در سقف مذکور در بند ۱ دانشگاه‌های علوم پزشکی فوق‌الذکر موظف به پذیرش و آموزش پذیرفته‌شدگان می‌باشند.
۵ ـ طول دوره و شکل نظام
۱ـ ۵ ـ با توجه به سوابق تحصیلی پذیرفته‌شدگان، طول دوره تکمیلی بین ۱۸ تا ۳۶ ماه خواهد بود.
۲ـ ۵ ـ دانش‌آموختگانی که مدرک کارشناسی یا کارشناسی ارشد غیر علوم آزمایشگاهی دارند، ملزم به گذراندن یک نیم سال از دروس منتخب علوم آزمایشگاهی و دو نیم سال از دروس منتخب فیزیوپاتولوژی هستند، لذا طول دوره برای این گروه از داوطلبین حداکثر ۳۶ ماه خواهد داد.
۳ـ ۵ ـ دانش‌آموختگان دکتری عمومی گروه پزشکی (داروسازی، دندانپزشکی، دامپزشکی) و کارشناس علوم آزمایشگاهی ملزم به گذراندن دو نیم سال از دروس منتخب فیزیوپاتولوژی هستند. لذا طول دوره برای این گروه از داوطلبین حداکثر ۳۰ ماه خواهد داد.
۴ـ ۵ ـ دانش‌آموختگان دوره پزشکی عمومی معاف از گذراندن دروس منتخب علوم آزمایشگاهی و فیزیوپاتولوژی هستند. لذا طول دوره برای این گروه از داوطلبین حداکثر ۲۴ ماه خواهد بود.
۵ ـ ۵ ـ داوطلبین هـر سه گـروه پس از طـی دوره‌هـای فوق و بـا تأیید عـدم نیاز بـه دوره، بـه گروه‌های آمـوزشی آسیب‌شناسی دانشگاه جهت دوره کلینیکال پاتولوژی معرفی و طبق ضوابط برنامه آموزشی دوره تخصصی کلینیکال پاتولوژی این دوره را طی می‌نمایند. (طول دوره دوساله بر اساس دوره‌های قبلی طی شده تا ۱۸ ماه قابل تقلیل است.)
۶ ـ ۵ ـ دوره آموزش برای مشمولین به صورت تمام‌وقت و میزان تعهدات مطابق ضوابط قانون وزارت بر اساس شرایط ورود خواهد بود.
۶ ـ شرایط فارغ‌التحصیلی
۲ـ ۶ ـ کلیه واجدین شرایط پس از طی دوره تکمیلی موظف به گذراندن حداقل‌های امتحان ارتقاء ۳ـ ۴ و گواهینامه دوره تخصصی آسیب‌شناسی کلینیکال هستند و پس از کسب حدنصاب قبولی، فارغ‌التحصیل این رشته (کلینیکال پاتولوژی) محسوب می‌شوند.
۳ـ ۶ ـ واجدین مدرک گواهینامه، مجاز به شرکت در دانشنامه تخصصی کلینیکال پاتولوژی هستند و پس از کسب حدنصاب، مدرک دانشنامه کلینیکال پاتولوژی به آنان اعطاء می‌گردد.
۷ـ پس از سه سال از اجرای آزمایشی این دوره و ارزشیابی دوره آموزش، تصمیم مقتضی جهت توسعه رشته محل‌های آموزش توسط معاونت آموزشی اتخاذ خواهد شد.
این آیین‌نامه در تاریخ … به تأیید وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی رسیده است.»
در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به شرح لایحه شماره 107/2255ـ ۵/۱۲/۱۳۹۶ توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
با اهدای سلام
احتراماً در خصوص پرونده کلاسه ۹۶/۸۹۵ موضوع شکایت خانم الهام عسگری به خواسته ابطال آیین‌نامه نحوه اجـرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مـواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۶۷ مراتب ذیل به استحضار می‌رسد:
۱ ـ شاکی در دادخواست تقدیمی ادعا نموده وزارت بهداشت اخیراً مستند به تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مـواد قانون مربوط بـه مقررات امـور پزشکی و دارویـی و مـواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۶۷ اقدام به تهیه آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره مذکور نموده و متعاقب آن فراخوان پذیرش دوره تکمیلی علوم آزمایشگاهی را منتشر نموده است. وی در حال حاضر با این استناد که آزمون موضوع فراخوان موجب ورود افراد با تخصص‌های غیرمرتبط به عرصه سلامت می‌گردد، متقاضی ابطال آیین‌نامه گردیده است.
۲ـ شاکی در ابتدای دادخواست ادعا نموده وزارت بهداشت بدون اینکه آیین‌نامه مزبور را به طرق قانونی ابلاغ نماید، در اقـدامی عجولانه نسبت بـه اعلام فـراخوان آزمون اقدام نموده است. در این خصوص لازم به ذکر است، آیین‌نامه مزبور، آیین‌نامه داخلی وزارت بهداشت می‌باشد که اجرای مفاد آن بر عهده معاونت آموزشی است و لذا لزومی به ابلاغ آن به دانشگاه‌ها و… نبوده است. ضمناً منظور از عبارت «ابلاغ قانونی» در خصوص آیین‌نامه داخلی مشخص نمی‌باشد. لـذا لازم بود شاکی منظور خـود را از عبـارت ابلاغ قانونی و یـا نحوه ابـلاغ قانونی در خصوص آیین‌نامه‌های این‌چنین اعلام می‌نمود. ضمن اینکه چنانچه آیین‌نامه مزبور در دسترس نبوده است، این سؤال مطرح می‌شود شاکی چگونه نسخه‌ای از آن را دریافت و پیوست دادخواست تقدیمی ارائه نموده است.
۳ـ صرف‌نظر از مراتب فوق‌الذکر اشاره می‌نماید، در سال ۱۳۳۴ قانونی با عنوان «قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» بعضاً مورد اصلاح مجلس شورای اسلامی قرار گرفته است.
۴ـ به موجب ماده ۴ قانون اصلاح فوق‌الاشعار، تبصره ۱ و ۲ ماده ۶ سابق اصلاح و تبصره‌هایی به ذیل آن افزوده گردید. وفق تبصره ۲ از ماده ۴ مقرر گردیده است: «افرادی که دارای دکترای گروه پزشکی در رشته‌های پزشکی، داروسازی و دامپزشکی بوده و مدرک آنها مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشند و دارای تخصص در یک رشته آزمایشگاهی یا افرادی که دارای پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی بوده و فاقد تخصص در بقیه رشته‌های آزمایشگاهی بالینی هستند رشته‌های کمبود را در کلاس‌هایی که در دانشگاه علوم پزشکی تهران و سایر دانشگاه‌های علوم پزشکی که امکان دارند می‌گذرانند و پس از انجام کارآموزی بیمارستانی و قبول شدن در آزمون تخصصی مجاز به تصدی فنی آزمایشگاه تشخیص طبی خواهند بود. آیین‌نامه کلاس‌ها و کارآموزی و نحوه تأمین بودجه آن را وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی معین می‌کند.» همان‌گونه که ملاحظه می‌گردد به تصریح قانون مزبور وزارت بهداشت مکلف بوده آیین‌نامه کلاس‌ها و کارآموزی و نحوه تأمین بودجه آن را تهیه و ابلاغ نماید تا مشمولین این قانون بتوانند با استفاده از مزایای آن در کلاس‌های مربوطه شرکت و پس از انجام کارآموزشی بیمارستانی و پذیرش در آزمون‌های تخصصی به تصدی امور فنی آزمایشگاه تشخیص طبی اشتغال یابند.
۵ ـ پس از تصویب قانون مذکور در سال ۱۳۶۷ آیین‌نامه‌ای برای اجرای آن تهیه که پس از دو دوره اجرا به دلیل تعارضات بین‌رشته‌ای متوقف گردید. در طول سال‌های توقف اجرای آیین‌نامه، وزارت متبوع به طور مستمر با تقاضای گروه‌های ذینفع برای اجرای قانون مواجه بوده که نهایتاً در سال ۱۳۸۸ با تشکیل کمیته مشترک از گروه‌های موافق و مخالف آیین‌نامه‌ای در سال ۱۳۸۹ به تصویب شورای معین شورای‌عالی برنامه‌ریزی می‌رسد که پس از ابلاغ مجدداً به دلیل واکنش و اعتراض گروه‌های دارای تعارض منافع متوقف می‌گردد.
۶ ـ با توقف بخشنامه‌های مذکور، مشمولین قانون با توجه به بلاتکلیفی چندین ساله ناگزیر از طرح دعوا در دیوان عدالت اداری می‌گردند که به طور نمونه می‌توان به رأی صادره به نفع آقای قبادی نژاد در سال ۱۳۸۷ اشاره نمود.
۷ـ با توجه به پیگیری افراد ذینفع در سال ۱۳۹۳ رئیس وقت کمیسیون انجمن‌های علمی وزارت بهداشت از سوی مقام عالی وزارت مسئول بررسی ابعاد مختلف موضوع و جمع‌بندی نظرات گروه‌های تخصصی مختلف می‌گردد و پس از ارائـه گـزارش از سـوی ایشان کمیته‌ای شش‌نفره در سـال ۱۳۹۵ از گروه‌های مـوافق و مخالف تشکیل می‌گردد تا آیین‌نامه جدیدی با در نظر گرفتن نظرات این گروه‌ها تنظیم گردد که آیین‌نامه پیوست تنظیم می‌شود.
۸ ـ شاکی ادعا نموده فلسفه اصلی تصویب تبصره ۲ اصلاحی ماده ۶ قانون مذکور کمبود نیروی انسانی پاتولوژی جهت تصدی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی در آن مقطع زمانی بوده است و تلویحاً اشاره نموده در حال حاضر با وجود تعداد کافی پاتولوژیست ضرورتی به اجرای قانون نمی‌باشد. در این خصوص لازم به ذکر است اولاً: قوانین جاری کشور مصوب مجلس شورای اسلامی تا زمانی که از سوی مرجع تصویب ابطال نگردد و یا بـه موجب قانونی دیگر ملغی‌الاثر نگردد لازم‌الاجرا می‌باشد. قانون مذکور نیز تاکنون از سوی مجلس شورای اسلامی ابطال نگردیده و به قوت خود باقی می‌باشد. ضمناً در قوانین جاری کشور به جز در مواردی که خود قانون‌گذار تصریح نموده باشد قوانین مشمول مرور نمی‌گردد تا بتوان ادعا نمود قانونی مشمول مرور زمان گردیده و در حال حاضر قابلیت اجرا ندارد. لذا این وزارتخانه مجوزی برای عدم اجرای مفاد قانون صرفاً به دلیل اینکه متخصصین رشته پاتولوژی به اجرای آن معترض می‌باشند، ندارد. ضمن اینکه یکی از مراجع پیگیر جهت اجرای قوانین و مقررات از سوی دستگاه‌های دولتی، دیوان عدالت اداری می‌باشد که در این موضوع به خصوص با صدور آراء مختلف علیه وزارت بهداشت و متعاقب آن نامه‌های اجرای احکام، این وزارتخانه را به تصویب آیین‌نامه مذکور و اجرای قانون ملزم نموده است. ثانیاً: در حال حاضر نیاز به مسئول فنی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی بسیار فراتر از آمار ۳۹۲۸ مسئول فنی است که شاکی برآورد کرده‌اند. مزید اطلاع در حال حاضر بسیاری از آزمایشگاه‌های تشخیص طبی به ویژه در شهرستان‌ها با کمبود مسئول فنی روبرو هستند. همچنین شایان ذکر است با توجه به تعدد آزمایشات و ارائه خدمات تخصصی در آزمایشگاه‌های تشخیص طبی، ضروری است مسئول فنی حضور فعال و پویایی در عرصه نظارت و بازبینی خدمات آزمایشگاهی داشته باشد که این امر می‌تواند تا حضور تمام‌وقت هر مسئول فنی فقط در یک آزمایشگاه تشخیص طبی تعریف شود. علاوه‌بر این، طبق مستندات علمی از جمله اصول مندرج در آیین‌نامه‌های تخصصی بین‌المللی CLIA و CAP ، ارائه خدمات تخصصی توسط دانش‌آموختگان دکترای تخصصی رشته‌های علوم پایه پزشک یکه دوره تخصصی تکمیلی را با موفقیت گذرانده‌اند، امری کاملاً پذیرفته شده است.
۹ـ اشاره می‌نماید وفق قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، وظیفه هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی به آیین‌نامه‌ها، بخشنامه‌ها و … می‌باشد که برخلاف قانون و یا شرع بوده و یا خارج از حدود اختیارات دستگاه مربوطه تصویب شده باشد. در خصوص آیین‌نامه مورد شکایت این وزارتخانه در راستای حکم مندرج در قانون نسبت به تدوین آیین‌نامه مورد اعتراض اقدام نموده است. لذا موضوع در حدود قانون و اختیارات این وزارتخانه بوده است.
۱۰ـ در ارتباط با ادعای شاکی دائر بر اینکه چنانچه قائل به حاکمیت تبصره مذکور باشیم استفاده از حکم آن مستلزم برگزاری آزمون ورودی نمی‌باشد نیز لازم به ذکر است، وظیفه تهیه آیین‌نامه کلاس‌ها و کارآموزی و نحوه تأمین بودجه بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد. بر این اساس نحوه پذیرش داوطلبین واجد شرایط برای شروع دوره مزبور نیز بر عهده این وزارتخانه می‌باشد. طبق روال مرسوم از ابتدای تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی معیار پذیرش در تمامی مقاطع تحصیلی برگزاری آزمون ورودی ویژه هر دوره می‌باشد و در خصوص رشته‌های وزارت علوم نیز پذیرش دانشجو در مقاطع گوناگون توسط سازمان سنجش آموزش کشور تنها با برگزاری آزمون صورت می‌گیرد و برگزاری آزمون تنها روش عادلانه مرسوم و قابل اجرا با هدف پذیرش تعداد مشخصی از واجدین شرایط از بین تعداد بسیار زیاد داوطلبین اولیه در سراسر کشور می‌باشد. لذا این وزارتخانه با در نظر گرفتن شرایط و بررسی اعتبارات، ظرفیت پذیرش در آیین‌نامه ۱۵ نفر در سال اعلام نموده است. با توجه به تعداد زیاد متقاضی و محدود بودن ظرفیت پذیرش سالانه، برگزاری آزمون جهت امکان ورود افراد با توجه به نمره مکتسبه اجتناب‌ناپذیر بوده است. وفق مفاد آیین‌نامه مورد اشاره متقاضیـان در ابتدا ملزم بـه شرکت در آزمون دومرحله‌ای کتبی و مصاحبه بوده و پس از پذیرش مکلف به طی دوره‌های تکمیلی که ترکیبی از کلاس‌های نظری، عملی و دوره‌های کارورزی در بخش‌های آزمایشگاه‌های تخصصی می‌باشند، خواهند بود. در پایان دوره نیز برا [برای] این افراد گواهی طی دوره تکمیلی علوم آزمایشگاهی صادر خواهد شد تا بتوانند از مزایای آن بهره‌مند گردند.
۱۱ـ همچنین وفق مفاد ماده ۳ آیین‌نامه مشمولین ورود به دوره صرفاً اشخاصی می‌باشند که در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی دارای دکترای تخصصی یا تخصص بوده‌اند. ضمن اینکه از زمان تصویب تبصره ۲ ماده ۴ قانون، افرادی که دارای دکترای گروه پزشکی در رشته‌های پزشکی، داروسازی و دامپزشکی بوده و مدرک آنها مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد و دارای تخصص در یک رشته آزمایشگاهی می‌باشند یا افرادی که دارای پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی بوده و فاقد تخصص در بقیه رشته‌های آزمایشگاهی بالینی هستند متصدی مسئولیت فنی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی در بخش مربوطه بوده‌اند، واجد صلاحیت گذراندن دوره تکمیلی می‌باشند.
۱۲ـ در ارتباط با آن قسمت از دادخواست شاکی دائر بر اینکه مطابق استانداردهای بین‌المللی صرفاً پاتولوژیست‌ها واجد صلاحیت برای تصدی مسئولیت فنی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی می‌باشند نیز لازم به توضیح است، دوره‌های تکمیلی علوم آزمایشگاهی در همه کشورها مرسوم و متداول است و بر اساس برنامه‌های آموزشی رشته‌های مختلف، سرفصل‌های موردنیاز به صورت جبرانی، اجباری و اختیاری، کارورزی و کارآموزی لحاظ می‌شوند. جالب آنکه برخلاف ادعای نامبرده، طبق آمار متقن و مستندات علمی در بسیاری از کشورها از جمله در اتحادیه اروپا غالب مسئولان فنی آزمایشگاه‌های تشخیص طبی نه تنها از پزشکان بلکه از دانش‌آموختگان رشته‌های علوم آزمایشگاهی می‌باشند. دقت در متن انگلیسی آیین‌نامه تخصصی مربوط به حوزه مسئولیت فنی و ارائه خدمات در آزمایشگاهای [آزمایشگاه‌های] تشخیص طبی موسوم به CLIA و CAP که نامبرده به آنها استناد کرده است، بیانگر امکان حضور دانش‌آموختگان رشته‌های مختلف آزمایشگاهی در ارائه خدمات تشخیص پزشکی به عنوان مسئول فنی آزمایشگاه می‌باشد.
۱۳ـ در مورد بند «ج» بخش سوم دادخواست مطروحه موضوع مغایرت آیین‌نامه با بند (ت) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه نیز اشاره می‌نماید، برخلاف آنچه که ایشان اظهار نموده است وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در طـول سالیان اخیر با بهره‌گیری از راهکارهای علمی هیئت‌های ممتحنه، ارزشیابی و برنامه‌ریزی رشتـه‌های علوم پزشکی از جمله رشته آسیب‌شناسی که متشکل از منتخبی از اساتید با تجربه و متخصص شاغل به امر آموزش در دانشگاه‌های علوم پزشکی کشور می‌باشند و نیز فراهم آوردن تمامی امکانات و تجهیزات تخصصی ضروری برای آموزش و دوره تخصصی آسیب‌شناسی، از تمام توان و ظرفیت آموزشی دانشگاه‌های علوم پزشکی کشور استفاده نموده است تا نیاز به ارائه خدمات تخصصی دانش‌آموختگان این رشته در تمامی نقاط کشور برطرف شود. این امر در حالی است که بسیاری از دانشگاه‌های علوم پزشکی هنوز موفق به کسب مجوز لازم برای شروع آموزش دوره تخصصی آسیب‌شناسی از سوی هیئت ممتحنه، ارزشیابی و برنامه‌ریزی رشته آسیب‌شناسی نشده‌اند. بنابراین اجرای این قانون دقیقاً یکی از راهکارهای مهم در دستیابی به بند (ت) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه می‌باشد که در آن به منظور متناسب‌سازی کیفیت و کمیت نیروی انسانی گروه پزشکی با نیازهای نظام سلامت کشور، موظف شده است نیازهای آموزشی و ظرفیت ورود کلیه دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی علوم پزشکی اعم از دولتی و غیردولتی را متناسب با راهبردهای پزشک خانواده نظام ارجاع و سطح‌بندی خدمات و نقشه جامع علمی کشور تعیین نموده و اقدامات لازم را به عمل آورد.
۱۴ـ در خصوص موضوع مورد اعتراض شاکی دائر بر تسری موضوع تبصره به دارندگان مدرک کارشناسی و کارشناسی ارشد رشته زیست‌شناسی و یا دندان‌پزشکان لازم به ذکر است، از آنجا که در قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی اعلام شده است: «.. یا افرادی که دارای پی اچ دی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی بالینی بوده و فاقد تخصص در بقیه رشته‌های آزمایشگاهی بالینی هستند…» لذا با توجه به اینکه برخی از دارندگان مدرک دکترای تخصصی در یکی از رشته‌های علوم آزمایشگاهی ممکن است با مدرک کارشناسی ارشد و یا دکترای دندانپزشکی وارد مقطع مذکور شده باشند.، این موضوع در آیین‌نامه پیش‌بینی شده است. بنابراین آیین‌نامه مزبور از نظر شرایط ورود به دوره با مفاد قانون مغایرتی ندارد. با توجه به‌مراتب فوق‌الذکر و نظر به اینکه تمام اقدامات صورت گرفته وفق ضوابط و مقررات قانونی بوده است، رد شکایت مطروحه موردتقاضا می‌باشد. »
در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیئت تخصصی فرهنگی، آموزشی و پزشکی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و هیئت مذکور به موجب دادنامه‌های ۳۳۴، ۳۳۱ـ ۱۹/۱۰/۱۳۹۷ بند۲ـ ۵ از آیین‌نامه نحوه اجرای تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط بـه مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۷۶ را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.
رسیدگی به بندهای ۳ـ ۵ و ۳ از آیین‌نامه مذکور در دستور کار هیئت‌عمومی قرار گرفت.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷/۱۲/۱۳۹۷ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
الف ـ با عنایت به اینکه قانون‌گذار به شرح تبصره ۲ ماده ۴ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال ۱۳۶۷ صرفاً دارندگان مدرک دکتری در رشته‌های پزشکی، داروسـازی و دامپزشکی از گروه پزشکی را مشمول حکم خـود قـرار داده است، بنابراین در بند ۳ـ ۵ آیین‌نامه مورد شکایت کـه دارندگان مدرک دکتری دندانپزشکی نیز مشمول حکم قانون‌گذار قرار گرفته‌اند، به جهت توسعه موضوع حکم قانونی خارج از حدود اختیار مرجع وضع مصوبه و مغایر قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سـال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
ب ـ با عنایت به اینکه نظر قانون‌گذار به شرح مذکور در تبصره ۲ ماده ۴ قانون فوق‌الذکر صراحتاً ناظر به دارندگان مدرک رشته‌های علوم آزمایشگاهی است و اینکه مدرک (دکتری تخصصی) با تخصص متفاوت است، بنابراین بند ۳ آیین‌نامه مورد شکایت که علاوه‌بر دارندگان مدرک رشته‌های علوم آزمایشگاهی، متخصصین را نیز اضافه کرده خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص می‌شود و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی
رأی شماره ۱۸۸ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال ردیف ۶ تعرفه شماره ۲۸ دفترچه عوارض و بهای خدمات سال ۱۳۹۶ شورای اسلامی شهر گراش
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21667-13/05/1398
شماره ۹۷۰۱۴۷۹-۱۳۹۸/۳/۱
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۱۸۸ مورخ ۱۳۹۸/۲/۱۷ با موضوع: « ابطال ردیف ۶ تعرفه شماره ۲۸ دفترچه عوارض و بهای خدمات سال ۱۳۹۶ شورای اسلامی شهر گراش» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۷/۲/۱۳۹۸
شماره دادنامه: ۱۸۸
شماره پرونده: 1479/97
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای امید محمدی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۶ تعرفه شماره ۲۸ از تعرفه عوارض سال ۱۳۹۶ شورای اسلامی شهر گراش
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۶ تعرفه شماره ۲۸ از تعرفه عوارض سال ۱۳۹۶ شورای اسلامی شهر گراش را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و دعای خیر
احتراماً، این‌جانب امید محمدی در جهت تبیین خواسته به استحضار آن عالی‌مقام می‌رساند، شورای اسلامی شهر گراش طی مصوبه‌ای تحت عنوان تعیین و وصول «هزینه فضای سبز و توسعه آن»، مبادرت به اخذ جواز به شهرداری گراش جهت اخذ وجوهی غیرقانونی از شهروندان مربوطه می‌نماید. مصوبه مذکور به نحو ذیل است:
الف) بخش اول: مصوبه مورد اعتراض
تعرفه شماره ۲۸) قسمت ۶:
2/5 درصد عوارض ساختمانی محاسبه و وصول گردد.
ب) دلایل اعتراض به مصوبه
شوراهای اسلامی شهر گراش طی مصوباتی تحت عنوان تعیین و وصول «عوارض فضای سبز»، مبادرت به اخذ جواز به شهرداری جهت اخذ وجوهی غیرقانونی و غیرشرعی از شهروندان می‌نمایند. این در حالی است که با استناد به دلایل ذیل این مصوبه‌ها مغایر قوانین و مقررات می‌باشد:
دلایل تبیین شده در خصوص غیرقانونی بودن عوارض فضای سبز عبارت است از:
۱ـ مغایرت با قانون نوسازی و عمران شهری
ماده ۱ قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۷/۹/۱۳۴۷ و اصلاحیه‌های بعدی آن برای نوسازی و عمران و اصلاحات اساسی و تأمین نیازمندی‌های شهری و ایجاد پارک‌ها و نگهداری از پارک‌ها و باغ‌های عمومی شهر و تأمین سایر تأسیسات و احتیاجات شهری را در شمار وظایف اساسی شهرداری‌ها قلمداد نموده و به همین منظور دریافت عوارض نوسازی به موجب ماده ۲ قانون تعیین شده است لذا با عنایت به اینکه پرداخت هزینه‌های توسعه فضای سبز و نگهداری آن به موجب قانون تعیین تکلیف شده و عوارض قانونی از این بابت وضع گردیده است شهرداری‌ها موظفند از درآمدهای عوارض نوسازی بخشی را به فضای سبز شهری اختصاص دهند، وضع مجدد عوارض محلی به فضای سبز شهری خارج از اختیارات شوراها می‌باشد.
۲ـ مغایرت با ماده‌قانون برنامه پنجم توسعه:
با توجه به اینکه در ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران به کاهش عوارض صدور پروانه اشاره شده است و با عنایت به اینکه در قوانین مربوط به گسترش فضای سبز در شهرها، عوارض پیش‌بینی نشده است و وضع عوارض فضای سبز در هنگام صدور پروانه موجب افزایش عوارض صدور پروانه خواهد شد، بنابراین مصوبه عوارض فضای سبز مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر می‌باشد.
۳ـ ماده‌واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب ۱۳۶۷:
به موجب این ماده‌واحده کلیه وزارتخانهها، مؤسسات، سازمان‌ها، نهادها، شرکت‌های دولتی یا وابسته بـه دولت و شهرداری‌ها مکلف شدند در طرح‌های عمومی یا عمرانی که ضرورت اجرا آنها توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی با رعایت ضوابط مربوطه تصویب و اعلان شده باشد و در اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص اعم از (حقیقی و حقوقی) قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهرک‌ها و حریم استحفاظی آنها باشد، پس از اعلام رسمی وجود طرح، حداکثر ظرف مدت هجده ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بهاء یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند. همچنین قانون‌گذار به منظور رفع بلاتکلیفی مالکین اراضی و املاک واقع در طرح‌های عمومی و عمرانی و تأکید بر اعتبار مالکیت مشروع و قانونی اشخاص و اصل تسلیط به شرح قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها، واحدهای دولتی و شهرداری‌ها را مکلف به خرید و تملک و اجرای طرح‌های عمومی یا عمرانی مصوب در مهلت‌های مقرر در قانون نموده و به صراحت تبصره یک ماده‌واحده‌ی آن قانون در صورت عدم اجرای طرح‌های عمومی و عمرانی ظرف پنج سال توسط واحدهای ذی‌ربط، مالکین اراضی و املاک واقع در طرح‌های مزبور را ذی‌حق به اعمال انحاء حقوق مالکانه اعلام داشته است.
در رابطه با طرح‌هایی مانند فضای سبز نیز باید همین قانون اعمال گردد و استثناء کردن فضای سبز این قانون آن ترجیح بلامرجح بوده و اصلاً در صلاحیت و اختیارات شورای اسلامی شهرها نمی‌باشد.
۴ـ ماده ۳۰ قانون مدنی (اصل تسلیط)
مالکین اراضی مذکور شخصاً الزامی به انجام تکالیف شهرداری‌ها در استفاده از اراضی و املاک خود به صورت طرح‌های عمومی مانند فضای سبز ندارند و مقتضای اعمال انحاء حقوق مالکانه بـا توجه به اصل تسلیط مبین حق و اختیار و اراده مالک در نحوه‌ی استفاده از زمین و ملک خود بـا رعایت ضوابط قانونی مربوط است.
۵ ـ تعیین و اخذ عوارض به تجویز قانون‌گذار (مغایرت با قانون تنظیم):
مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه مصوب ۱۳۸۹ و ماده ۷۱ مکرر قانون محاسبات عمومی کشور و ماده ۶۰ الحاقی به قانون تنظیم بخشی از مقررات
مالی دولت (۲) سال ۱۳۹۳ اخذ هرگونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاه‌های اجرایی منوط به تجویز قانون‌گذار شده است. یکی از مصادیقی که نیاز به تجویز قانون‌گذار جهت تعیین و اخذ عوارض از سوی شوراهای اسلامی را دارد، عوارض فضای سبز می‌باشد.
۶ ـ آرای صادره از هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری دلالت بر غیرقانونی بودن این نوع عوارض دارد:
| ردیف | تاریخ | دادنامه | موضوع | مرجع تصویب |
| ۱ | ۹/۸/۹۶ | ۷۴۶ | عوارض فضای سبز | شهر قدس |
| ۲ | ۱۰/۱۱/۹۶ | ۱۱۴۶ | ابطال مواد ۵۹،۴۸،۳۴،۳۳،۳۰،۲۷،۱۷ و ۶۱ موضوع تعرفه اخذ عوارض شهرداری برازجان در سال‌های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر برازجان
۲۷ـ عوارض نگهداری فضای سبز، |
برازجان |
| ۳ | ۱۰/۱۱/۹۶ | ۱۱۵۳ | موضوع رأی: ابطال وضع عوارض فضای سبز در هنگام صدور پروانه مصوب شورای اسلامی شهر ایمانشهر | ایمانشهر |
نتیجه
با توجه به اینکه محدودیت در حقوق مالکانه اشخاص به نحو الزام آنها نسبت به اختصاص بخشی از ملک خود به فضای سبز و اخذ عوارض در صورت عدم رعایت این امر مغایر مقررات مختلفی از جمله قانون ماده‌واحده تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های عمومی و عمرانی و ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و ماده ۳۰ قانون مدنی می‌باشد، بنابراین وضع عوارض جدید در این‌گونه موارد وجاهت قانونی ندارد. بنابراین مصوبات شوراهای اسلامی شهرها در قسمت تعیین و برقراری عوارض فضای سبز خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی طرف شکایت است.
النهایه به منظور پیشگیری از این امر تقاضای ابطال «هزینه فضای سبز و توسعه آن» را از آن مقام دارم. بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبه شورای اسلامی شهر گراش در خصوص هزینه فضای سبز با قانون ـ مانند ماده ۱ قانون نوسازی و عمران شهری و ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه و اصول و قواعد حاکم عوارض مغایرت دارد و خارج از حدود اختیارات آن شورا می‌باشد، لذا مستنداً به مواد ۱۳، بند یک ماده ۱۲، ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر گراش و جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی شهرداری گراش از زمان تصویب را دارم. »
متن تعرفه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:
«تعرفه شماره ۲۸: سایر عوارض
| ردیف | عنوان تعرفه عوارض | مأخذ و نحوه محاسبه عوارض | توضیحات |
| ۶ | هزینه فضای سبز و توسعه آن | به میزان 2/5 درصد عوارض ساختمانی محاسبه و وصول گردد | ۱ـ فقط یک‌بار هنگام صدور پروانه یا پایان‌کار وصول گردد.
۲ـ به میزان ۲۰ درصد عوارض سالیانه نوسازی هر سال وصول گردد. ۳ـ عوارض ساختمانی مشمول عبارتند از: زیربنا و پذیره، دیوار دور بالکن، درب ورودی |
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر گراش به موجب لایحه شماره ۸۵۷ ـ ۱۷/۷/۱۳۹۷ توضیح داده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و تحیات
احتراماً عطف به ابلاغیه تاریخ ۱۶/۵/۱۳۹۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری موضوع پرونده شماره ۹۷۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۶۷۹ و شماره بایگانی ۱۰۹۹۰ که در تاریخ ۱۳۹۷/۶/۱۸ به این شورا ابلاغ گردیده، در خصوص اعتراض شاکی آقای امید محمدی به بند ۶ تعرفه شماره ۲۸ دفترچه عوارض سال ۱۳۹۶ شهرداری گراش بدین‌وسیله دفاعیات این شورا جهت بررسی و صدور رأی مقتضی تقدیم حضور می‌گردد.
۱ـ استدلال شاکی در بخش اول لایحه مبنی بر مغایرت اخذ عوارض هزینه فضای سبز و توسعه آن با ماده ۱ قانون نوسازی و عمران شهری دارای دو اشکال است. در ماده ۱ قانونی نوسازی صرفاً در خصوص «حفظ و نگهداری پارک‌ها و باغ‌های عمومی» تعیین تکلیف گردیده و لذا دو بحث دیگر یعنی «حفظ و نگهداری فضاهای سبز واقع در بلوارها و شوارع» و ایضاً «توسعه» فضای سبز بلاتکلیف مانده و بدیهی است که موارد اخیر مستلزم هزینه‌هایی است که تنها راه جبران این هزینه‌ها همان عوارض مصوب شورای اسلامی شهر می‌باشد که در تعرفه فوق‌الذکر پیش‌بینی شده است.
۲ـ در بند دوم لایحه استناد شاکی به ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه یک ایراد کلی است که بر همه عوارض صدور پروانه در همه شهرداری‌های سراسر کشور وارد است و لذا نمی‌توان با استناد به مفاد قانونی فوق درخواست ابطال یک تعرفه عوارض خاص را دارد.
۳ـ بخش سـوم لایحه ارتباطی به شکایت شاکی ندارد زیرا اولاً: صرف بحث احداث مطرح نیست که به صورت دفعه‌ای پروژه فضای سبز مربوطه تصویب و اجرا گردد بلکه بحث توسعه تدریجی فضای سبز شوارع همگام با توسعه شهر نیز مطرح است و ثانیاً: مسئله نگهداری دائمی فضای سبز نیز یکی از تکالیف شهرداری است که ارتباطی به تصویب و اجرای طرح عمرانی ندارد.
۴ـ اخذ عوارض مورد بحث محدودیتی برای اعمال حقوق مالکانه بر ملک موضوع پروانه ساختمانی ایجاد نمی‌نماید و لذا عوارض مذکور خلاف اصل تسلیط نیست.
۵ ـ در بند پنجم لایحه شاکی با استناد به برخی مقررات عمومی تحت این عبارت که «اخذ هرگونه وجه، کالا و یا خدمات توسط دستگاه‌های اجرایی منوط به تجویز قانون‌گذار است»، دریافت عوارض مورد بحث را نیز منوط به تجویز قانون‌گذار دانسته است در حالی که تجویز قانون‌گذار برای شوراهای اسلامی به صورت خاص و موردی نبوده بلکه به‌طورکلی در قانون شوراها و قانون مالیات بر ارزش‌افزوده به شوراهای اسلامی اختیار، وضع و تصویب عوارض را داده است که طبیعتاً برای تأمین هزینه‌های نگهداری و توسعه فضای سبز شهری شورای اسلامی شهر می‌تواند عوارضی را تصویب و جهت اجرا به شهرداری ارجاع نماید. لذا با عنایت به مراتب فوق از محضر قضات هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری تقاضا می‌گردد در خصوص مصوبه مورد شکایت رأی مقتضی صادر فرمایند.»
هیئت‌عمومی دیوان عـدالت اداری در تـاریخ ۱۷/۲/۱۳۹۸ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسـان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء بـه شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
هرچند در بند ۱۶ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵، تعیین نوع و میزان عوارض از اختیارات شوراهای اسلامی ذکر شده است، لکن طبق بند الف ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹، به عنوان یک سیاست کلی، کاهش نرخ عوارض صدور پروانه ساختمانی را در کاربری‌های مختلف مورد تأکید قرار داده و از سوی دیگر در قوانین مرتبط با فضای سبز از جمله قانون گسترش فضای سبز شهرها و اصلاحیه‌های بعدی آن، عوارض فضای سبز شهری پیش‌بینی نشده است، بنابراین ردیف ۶ از تعرفه شماره ۲۸ با عنوان هزینه فضای سبز و توسعه آن از دفترچه عوارض و بهای خدمات سال ۱۳۹۶ شهرداری گراش مصوب شورای اسلامی شهر گراش مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی
رأی شماره 31/2 هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند «ب» بخشنامه شماره ۲/۴۵ حوزه فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی در خصوص نحوه محاسبه مستمری بازنشستگان جانبازان و آزادگان
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21667-13/05/1398
شماره ۹۶۰۱۰۴۸-۱۳۹۸/۳/۲۶
بسمه‌تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
یک نسخـه از رأی هیئت‌عمومی دیـوان عـدالت اداری بـه شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۲۰۰۳۱ مورخ ۱۳۹۸/۲/۲۴ با موضوع: «ابطال بند «ب» بخشنامه شماره 2/45 حوزه فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی در خصوص نحوه محاسبه مستمری بازنشستگان جانبازان و آزادگان» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۸/۲/۲۴
شماره دادنامه: 31/2
شماره پرونده: 1048/96
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای علی‌اصغر داودی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۸۵/۲/۱۰ هیئت‌وزیران و بند «ب» بخشنامه شماره 45/2 حوزه فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی در خصوص نحوه محاسبه مستمری بازنشستگی جانبازان و آزادگان
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۸۵/۲/۱۰ هیئت‌وزیران و بند «ب» بخشنامه شماره ۴۵/۲ حوزه فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی در خصوص نحوه محاسبه مستمری بازنشستگی جانبازان و آزادگان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم
احتراماً این‌جانب علی‌اصغر داودی جانباز ۳۵% و از کارکنان موسسه عمومی غیردولتی سازمان بنیاد شهید و امور ایثارگران (مازندران ـ آمل) که در تاریخ ۱۳۹۳/۱۲/۲۵ به درجه بازنشستگی نائل آمده‌ام به استحضار عالی می‌رساند متشاکی‌عنه، حقوق بازنشستگی‌ام را بر اساس دو سال آخر خدمتم محاسبه و منظور کرده است در حالی که بنده جانباز بوده و به موجب ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان و … مصوب ۱۳۶۷/۹/۱ و اصلاحات بعدی از سوی قانون‌گذار و بخشنامه شماره ۴۵ متشاکی‌عنه از بابت مستمری‌ها می‌باید بر اساس آخرین حقوق دریافتی (مشمول بیمه) متناسب با آخرین حکم استخدامی لحاظ شود. با عنایت به مفاد لایحه پیوستی و اینکه در بعضی از آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها، در بین جانبازان این سروقامتان عرصه پیکار با دشمنان قسم‌خورده انقلاب و اسلام، تبعیض قائل شده و آنان را به دو دسته «دولتی و غیردولتی» تقسیم نموده‌اند که نفس این عمل غیرقانونی را می‌توان یک آفت اجتماعی تلقی نمود. (از جمله بند ۲ آیین‌نامه اجرایی مورخ ۱۳۸۵/۲/۱۰ و بند«ب» بخشنامه شماره 45/2 متشاکی‌عنه) که فی‌الواقع به نحوی ارزش‌ها را زیر پا نهاده و بدین‌سان زمینه توزیع ناعادلانه درآمد را میان این قشر ممتاز و در عین حال ضعیف جامعه (به لحاظ اقتصادی و معیشتی) ترویج می‌دهند که در حقیقت با روح قانون و اهداف متعالی قانون‌گذار در تعارض جدی قرار داشته و مسیر وحدت رویه در اجرای قانون را به چالش کشانده که به نوبه خود می‌تواند آثار مخرب و جبران‌ناپذیری در پی داشته باشد. لذا با عنایت به شرح فوق‌التوصیف و آنچه را که در پرونده منعکس می‌باشد در صورتی که قانون مقدم بر آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها متصور باشد از محضر آن جایگاه منیع قضایی اولاً: حکم به ابطال ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی هیئت‌وزیران مورخ ۱۳۸۵/۲/۱۰ و نیز بند «ب» بخشنامه شماره 45/2 مستمری‌ها به دلیل مغایرت با روح قانون مورد تمنا می‌باشد. ثانیاً: از آنجا که از جانبازان اعصاب و روان هستم و دائماً با استرس و اضطراب دست به گریبان می‌باشم، رسیدگی پرونده در وقت فوق‌العاده و خارج از نوبت مورد استدعای عاجزانه می‌باشد. در ضمن تصویر جوابیه سازمان تأمین اجتماعی به شماره 504/03/96/2928-۱۳۹۶/۵/۱ جهت مزید استحضار و بهره‌برداری لازم به حضور ایفاد می‌گردد.»
متن لایحه تکمیلی به قرار زیر است:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام‌علیکم احتراماً با عنایت به محتوای دادخواست تقدیمی، توضیحاتی به شرح ذیل همراه با مدارک و مستندات جهت مزید استحضار و بهره‌برداری لازم به حضور ایفاد می‌گردد:
۱ـ در تاریخ ۱۳۶۷/۹/۱ قانون‌گذار صراحتاً به منطور [منظور] پاسداشت و حفظ حرمت ایثارگری مثال‌زدنی جانبازان و آزادگان در طول جنگ تحمیلی مصوبه‌ای را بدون هرگونه ابهام و شبهه در قالب ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی این قشر ممتاز جامعه که تا ترک همه تعلقات دنیوی در کنار شهیدان پایمردی کرده‌اند به صورت جامع و فراگیر تدوین و تصویب کرده که مراتب هم‌زمان به دولت ابلاغ و در دستور کار عوامل اجرایی کشور قرار گرفته که در ماده‌واحده آن تصریح‌شده ملاک تعیین حقوق بازنشستگی، آخرین حقوق قبل از بازنشستگی می‌باشد.
۲ـ آیین‌نامه اجرایی قانون یادشده در جلسه مورخ ۱۳۶۸/۵/۲۸ هیئت‌وزیران دقیقاً برابر قانون تصویب و به اجرا درآمده که به موجب بند ۲ آن ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی برای هر یک از کارکنان دستگاه‌های مورد اشاره در بند ۱ تأکید شده است.
۳ـ قانون‌گذار به منظور رفع هرگونه تبعیض احتمالی در امر اجرای قانون، قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان و … را در تاریخ ۱۳۸۳/۲/۲۱ مصوب کرده که به موجب آن عبارت «به جز کارگران مشمول قانون کار» را از متن ماده‌واحده حذف کرد تا بدین‌سان شأن قانون به لحاظ برخورداری از جامعیت لازم حفظ شود.
۴ـ باز قانون‌گذار در راستای رسالت عظیم خویش در جهت رفع هرگونه ابهام احتمالی قانون استفساریه تبصره ۶ ماده‌واحده قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۶۷ را در مورخ ۱۳۸۴/۹/۲۲ تصویب کرد و بدین‌سان جلوی هرگونه سوءاستفاده احتمالی را گرفته است.
۵ ـ هیئت‌وزیران در تاریخ ۱۳۸۵/۲/۱۰ آیین‌نامه اجرایی بحث‌برانگیز و متناقض و مغایر با ماده‌واحده قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۶۷/۹/۱ را به تصویب رساند که به موجب ماده ۱ و تبصره ۱ الحاقی به ماده ۱ کلیه جانبازان و آزادگان و … را به صراحت مشمول مقررات این آیین‌نامه لحاظ می‌نماید، اما در ماده ۲ با موضع کاملاً انفعالی ۱۸۰ درجه تغییر وضعیت داده، بدون هرگونه استناد قانونی مصوبه ماده ۱ و تبصره الحاقی آن را نفی کرده و در واقع نفس این تصمیم می‌تواند برای حضرات اهل فضل جای بسی تأمل و درنگ را در پی داشته باشد؟ و جالب اینجاست که نطفه ظهور پدیده جانبازان دولتی و غیردولتی در چنین فضایی بسته شده است؟ جهت روشن شدن ذهن مرجع قضایی این سؤال مطرح می‌شود که آیا در زمان پر التهاب جنگ، رزمندگان در قالب دولتی یا غیردولتی به سمت جبهه‌ها فراخوانی می‌شده‌اند؟ لذا با چنین عدله [ادله] و برهانی واضع، ابطال ماده ۲ آن را از محضر ریاست شعبه مورد استدعا می‌باشد.
۶ ـ اما بخشنامه شماره ۴۵ متشاکی‌عنه که منحصراً موضوع نحوه بازنشستگی جانبازان و آزادگان را در دستور کار قرار داده که طی شماره ۱۴۶۶ ـ ۱۳۸۵/۶/۷ به استان‌ها ابلاغ گردیده که با عنایت به شرح بندهای این لایحه برای اهل فضل و اندیشه به‌ویژه ریاست شعبه جای بسی تأمل و درنگ را در پی خواهد داشت. چرا که در بخش پیش‌گفتار با ادبیات و لحنی در خور شأن این قشر پابرهنه را مورد لطف قرار داده است. همان‌طور که لازم بود به اجمال طی مستنداتی جان مطلب را بیان داشته و در بند ۱ مشمولین قانون را به وضوح تصویر کرده و اگرچه در بند ۲ به نحوی موضوع دولتی و غیردولتی را مطرح نموده که به نظر می‌رسد از دیرباز بازیگران صحنه که عمدتاً مرفعین [مرفهین] بی‌درد و جنگ‌ندیده‌ها بودند و همواره به نوعی چوب لای چرخ گذاشته که دستاوردشان به صورت غیرعقلانی و مغایر با اهداف قانون هنوز احساس می‌شود و در بند ۳ موضوع شرایط بازنشستگی در ۲ بخش شرایط عمومی و خاص بیان شده که به نوبه خود تأمل‌برانگیز بوده و حکایت از آن دارد که «میزان آخرین حقوق دریافتی قبل از بازنشستگی ملاک محاسبه حقوق دوران بازنشستگی می‌باشد» و سرانجام عاجزانه نظر قاضی پرونده را به بند ۵ بخشنامه مذکور با موضوعیت نحوه برقراری و تعیین میزان بازنشستگی که بسیار حائز اهمیت می‌باشد جلب می‌نمایند چرا اینکه «آخرین حقوق دریافتی مبنای بازنشستگی متناسب با آخرین حکم کارگزینی ضربدر مجموعه سابقه مبنای بازنشستگی (حداقل ۲۰ سال) به علاوه مدت سنوات ارفاقی (حداکثر ۱۰ سال) تقسیم‌بر ۳۰ را قرار داد.»
۷ـ با ملحوظ نمودن مفاد بندهای فوق به نظر می‌رسد موضوع «دولتی و غیردولتی» تنها نشأت گرفته از تفسیر به رأی از قانون می‌باشد چرا اینکه قانون‌گذار در هیچ جای قانون بدان اشاره‌ای نکرد علیرغم اینکه فلسفه جامعیت قانون چنین اقتضا می‌نماید اما موضوع بحث‌برانگیز بند ب بخشنامه شماره 45/2 بوده که در مقابل بند الف ظاهر شده و ملاحظه می‌شود تحت تأثیر آیین‌نامه اجرایی مورخ ۱۳۸۵/۲/۱۰ مورد اشاره در بند ۵ این لایحه قرار گرفته و مغایر صریح با ماده‌واحده نحوه بازنشستگی مصوب ۱۳۶۷ می‌باشد که از محضر قاضی شعبه ابطال آن مورد استدعا می‌باشد.
۸ ـ به پیوست رأی شماره ۳۴۵ ـ ۱۳۹۵/۵/۱۹ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به حضور ایفاد می‌گردد که دربرگیرنده و مؤید این است که مطابق ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۶۷ ملاک و مبنای محاسبه حقوق جانبازان و … در هنگام بازنشستگی «آخرین حقوق دریافتی قبل از بازنشستگی منطبق با آخرین حکم کارگزینی می‌باشد.»
بنابراین ملاک محاسبه حقوق جانبازان بدون هرگونه تبعیض و شبهه‌ای می‌باید بر مبنای آخرین حقوق دریافتی (مشمول بیمه) متناسب با آخرین حکم استخدامی (کارگزینی) محاسبه و ملحوظ می‌گردید در غیر این صورت جای بسی تأمل است: چه فرقی فی‌مابین جانباز و غیر جانباز از منظر قانون‌گذار وجود داشته و چه دلیل و برهانی سبب گشت تا قوه مقننه ماده‌واحده مورد بحث را در سال ۱۳۶۷ تصویب کند؟ در این راستا وجود اصلاحیه قانون یادشده مصوب ۱۳۸۳/۲/۲۱ فوق‌الذکر (بند ۳ لایحه) دلیلی برای مدعاست که نباید تبعیضی بین جانبازان این قشر ممتاز ایثارگر و نام‌آشنا در شناسنامه انقلاب وجود داشته باشد و به عبارتی واضح‌تر بیان دولتی یا غیردولتی خواندن جانبازان در آیین‌نامه اجرایی و بخشنامه‌ها، مغایر نص صریح قانون یادشده بوده و در حقیقت می‌توان نوعی ظلم در حقشان قلمداد کرد. در آیین‌نامه اجرایی مصوب ۱۳۸۵/۲/۱۰ هیئت‌وزیران صرف‌نظر از اینکه نفس عمل با قانون مطابقت دارد یا خیر؟ تناقض آشکار وجود دارد. یعنی از یک‌سو ماده ۱ و تبصره ۱ الحاقی بر ماده ۱ را به صراحت ملاک عمل قرار می‌دهند و از سوی دیگر در حالتی کاملاً انفعالی و متضاد ماده ۲ را مبنا قرار می‌دهند که این امر حکایت از آن دارد که در کالبد آیین‌نامه اجرایی مذکور نسبت به تطبیق متن آیین‌نامه با روح قانون کوتاهی و قصوری به عمل آمده و تنها از اظهارنظر و برداشت‌های سلیقه‌ای و تفسیر به رأی بسنده شده است در نتیجه این‌طور استنباط می‌گردد که اصل بر حاکم بودن قانون و تبعیت از آن بایستی ملاک عمل باشد. مزید استحضار معروض می‌دارد در حالت منطقی و محکمه‌پسند و حاکمیت عقل سلیم، ۲ حالت را در پیش‌رو داریم که می‌تواند محکم را در امر حصول نتیجه شفاف‌تر مدد نماید:
حالت اول: آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها، بر قانون مقدم است که در این صورت بنده و امثالهم نه تنها هیچ ادعایی نداریم بلکه تقاضای مختومه شدن پرونده مورد تمناست.
حالت دوم: قانون بر آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها مقدم و مشرف است در این صورت رسیدگی عاجل مورد استدعاست.
شایان ذکر است آیا جانبازان مستحق هستند پس از گذشت حدود ۳۰ سال از تصویب قانون (مصوب ۱۳۶۷) و گذر از میادین نبرد تاریخ‌ساز هنوز در کسوت گمنامی و در هاله‌ای از ابهام در عامل فقر و عزلت‌گزینی زندگی کنند؟ و همواره دستاویز بعضی از مرفعین [مرفهین] بی‌درد و مسئولین جنگ‌ندیده، درد نکشیده و … امثالهم قرار گیرند؟ در این راستا پر واضح است که ماهیت قانون (به لحاظ جامعیت و فراگیر بودنش) و عقل و منطق اقتضا می‌نماید که هیچ تبعیضی بین سربازان و جان‌برکف ولایت وجود نداشته باشد یا به عبارتی به صورت یک بام و دو هوا عمل نشود. چرا اینکه با اصالت و هویت و روح نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران در تعارض است. لذا از محضر آن جایگاه منیع قضایی استدعا دارد با توجه به شرح فوق‌التوصیف و آنچه که در پرونده منعکس است در وقتی فوق‌العاده و خارج از نوبت اولاً: حکم به ابطال ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی مصوب ۱۳۸۵/۲/۱۰ و بند ب بخشنامه 45/2 متشاکی‌عنه به دلیل مغایرت صریح با روح قانون مورد تمنا می‌باشد. ثانیاً: الزام متشاکی‌عنه به برقراری حقوق بازنشستگی از تاریخ بازنشستگی بر اساس آخرین حقوق دریافتی به تناسب آخرین حکم کارگزینی به موجب ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۶۷/۹/۱ مور استدعا می‌باشد.»
متن مقرره‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:
۱) بند «ب» بخشنامه شماره 4/5 مستمری‌های حوزه فنی درآمد:
حوزه فنی و درآمد فنی نحوه محاسبه مستمری بازنشستگی جانبازان و آزادگان بخشنامه شماره 45/2 مستمری‌ها
ب) میزان مستمری بازنشستگی مشمولین شاغل در بخش غیردولتی و همچنین مشمولین قانون کار (کارکنان غیررسمی، قراردادی یا دارای عناوین مشابه) دستگاه‌ها و شرکت‌های دولتی عبارت است از: متوسط مزد یا حقوق مبنای کسر حق بیمه متقاضی مطابق با مفاد تبصره ماده ۷۷ قانون ضربدر مجموع سابقه قابل احتساب (سابقه اصلی و ارفاقی) تقسیم برسی.
تذکر:
۱ـ در هر حالت خدمت مازاد بر ۳۰ سال مشمولین این بخشنامه در تعیین حقوق بازنشستگی آنها قابل محاسبه نخواهد بود.
۲ـ منظور از آخرین حقوق مبنای بازنشستگی عبارت است از جمع مبالغ مشمول کسر حق بیمه مندرج در آخرین حکم کارگزینی متقاضی.»
۲) آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ۱۳۸۵/۲/۱۰:
«ماده ۲ـ ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی جانبازان، آزادگان، معلولین عادی و حوادث ناشی از کار و بیماران ناشی از شرایط خاص کار مشمول این آیین‌نامه اعم از شاغلین در دستگاه‌های مورد اشاره در بند (۱) یا تبصره (۱) بند (۱) که دارای احکام استخدام رسمی، ثابت یا دارای عناوین مشابه می‌باشند، مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی که بر اساس ضوابط و مقررات استخدامی حاکم بر دستگاه مربوطه مبنای حقوق بازنشستگی قرار گرفته است و نیز در خصوص آن دسته از افراد موصوف که در بخش غیردولتی (مشمولین تبصره ۱ بند ۱) شاغل می‌باشند، مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی عمل خواهد شد.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره 7100/97/6309-۱۳۹۷/۹/۲۶ توضیح داده است که:
«جناب آقای دربین
مدیرکل محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: آقای علی‌اصغر داودی
سلام‌علیکم
با صلوات بر محمد و آل محمد (ص)
احتراماً؛ عطف به اخطاریه مورخ ۱۵/۶/۱۳۹۷ صادره در پرونده کلاسه ۹۶۰۱۰۴۸، در خصوص شکایت آقای علی‌اصغر داوودی به خواسته ابطال ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی مورخ ۱۰/۲/۱۳۸۵ و بند «ب» بخشنامه شماره 45/2 مستمری‌ها، خواهشمند است مقرر فرمایید با عنایت به دفاعیات ذیل نسبت به رد شکایت مطروحه در هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری اقدام لازم مبذول نمایند.
الف) دفاعیات شکلی
نظر به اینکه شکایات مشابهی با خواسته مطروحه قبلاً در هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مطرح و در نهایت طی دادنامه هیئت‌عمومی به شماره ۱۵۵۶ ـ ۲۶/۱۲/۱۳۸۶ و دادنامه هیئت تخصصی اداری و استخدامی به شماره ۱ ـ ۳۰/۱/۱۳۹۶ و دادنامه‌های شماره ۹۴۲ الی ۹۴۵ ـ ۱۳/۴/۱۳۹۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری، ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور موضوع تصویب‌نامه شماره ۲۲۶۸۶/ت۳۳۷۵۰هـ ـ ۶/۳/۱۳۸۵ هیئت‌وزیران را مورد تأیید قرار داده است. بنابراین موضوع از اعتبار قضیه محکوم بها برخوردار بوده و مطابق ماده ۸۵ قانون دیوان عدالت موجبی جهت رسیدگی آن وجود ندارد. لذا از این حیث خواسته شاکی قابل رد باشد.
ب) دفاعیات ماهوی
۱ـ ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران …. مصوب ۱/۹/۱۳۶۷ مجلس شورای اسلامی مقرر داشته، «کلیه وزارتخانهها، شرکت‌ها، مؤسسات دولتی، شهرداری‌ها، بانک‌ها، مؤسسات و شرکت‌ها و سازمان‌هایی که مشمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و همچنین، بنیاد شهید و امور ایثارگران انقلاب اسلامی ایران می‌توانند مستخدمین معلول (اعم از جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی، معلولین حوادث ناشی از کار، بیماران ناشی از شرایط خاص کار و معلولین عادی) رسمی یا ثابت یا دارای عناوین مشابه خود را (به جز کارگران مشمول قانون کار) به شرط داشتن حداقل بیست سال تمام سابقه خدمت بر اساس درخواست کتبی آنان و تصویب شورای امور اداری و استخدامی کشور با افزودن سنوات خدمت ارفاقی که مدت آن ذیلاً برحسب نوع و درجه معلولیت و یا بیماری مشخص شده است، به مدت خدمات آنان، بدون پرداخت کسور و فقط از لحاظ احتساب حقوق بازنشستگی، بازنشسته نماید. خدمت زائد بر سی سال این افراد قابل محاسبه نبوده و در تعیین حقوق بازنشستگی آنان آخرین حقوق قبل از بازنشستگی مبنای محاسبه قرار می‌گیرد.
در ادامه به موجب قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور مصوب ۲۱/۲/۱۳۸۳، عبارت «به جز کارگران مشمول قانون کار» از متن ماده‌واحده قانون مزبور حذف شده است. لازم به ذکر است به موجب ماده‌واحده قانون تسری قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور به بنیاد شهید و امور ایثارگران مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۷، بعد از عبارت «مستلزم ذکر نام است» عبارت «و همچنین بنیاد شهید و امور ایثارگران انقلاب اسلامی ایران» اضافه می‌شود.
۲ـ بر اساس بند ۳ مقرر شده آیین‌نامه اجرایی این قانون توسط سازمان تأمین اجتماعی با همکاری بنیاد شهید و امور ایثارگران تهیه و به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسد. در این راستا آیین‌نامه اجرایی قانون یادشده در تاریخ ۱۳۸۳ به تصویب رسیده، وفق ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مقرر گردیده، ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی جانبازان، آزادگان، معلولین عادی و حوادث ناشی از کار و بیماران ناشی از شرایط خاص کار مشمول این آیین‌نامه اعم از شاغلین در دستگاه‌های مورد اشاره در بند ۱ یا تبصره ۱۱ بند ۱ که دارای احکام استخدامی رسمی، ثابت یا دارای عناوین مشابه می‌باشند، مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی که بر اساس ضوابط و مقررات استخدامی حاکم بر دستگاه مربوطه مبنای حقوق بازنشستگی قرار گرفته است و نیز در خصوص آن دسته از افراد موصوف که در بخش غیردولتی (مشمولین تبصره ۱ بند ۱) شاغل می‌باشند، مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی عمل خواهد شد.
لازم به توضیح است که در ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران … مصوب ۱/۹/۶۷ مجلس شورای اسلامی اشاره گردیده، به محاسبه حقوق بازنشستگی بر اساس آخرین حقوق قبل از بازنشستگی، و در متن قانون تصریحی مبنی بر آخرین حقوق دریافتی پیش‌بینی نشده و از این حیث اساساً حکمی در قانون پیش‌بینی نشده که بخواهد مبنای درخواست و صدور حکم قرار گیرد. در این راستا هیئت‌وزیران در آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۳۶۸ با توجه به اینکه به حکم قانون قواعد آن صرفاً در خصوص دستگاه‌های دولتی قابلیت اجرا و اعمال دارد، بنا به مجوز حاصله از تبصره ۳ قانون، در بند ۲ آیین‌نامه اجرایی ملاک محاسبه آخرین حقوق را مبلغی که در مقررات استخدامی دستگاه‌های مشمول قانون، مبنای محاسبه حقوق بازنشستگی بوده است را ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی دانسته است. در سال ۱۳۸۳ با اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان، کارکنان دستگاه‌های غیردولتی و مشمولین قانون کار شاغل در دستگاه‌های موضوع قانون نیز از مزایای قانون مزبور برخوردار شدند. لذا با توجه به ورود گروه دیگری از جانبازان که از لحاظ بازنشستگی و نظام بازنشستگی تابع شرایط و ضوابط خاص دیگری بودند، ضرورت ایجاب می‌نمود که ضوابط اجرای قانون برای گروهی که از لحاظ بازنشستگی تابع نظام دیگری هستند نیز پیش‌بینی شود بدین منظور بود که قانون‌گذار در اصلاحیه سال ۱۳۸۳ ضوابط اجرایی قانون نحوه بازنشستگی جانبازان را با تصویب هیئت‌وزیران پیش‌بینی نمود.
۳ـ با توجه به گسترش دامنه شمول قانون به دو گروه از کارکنان با دو نظام حمایتی و بازنشستگی خاص، هیئت‌وزیران در سال ۱۳۸۵ با توجه به وضعیت ایجادشده دو حالت محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی که در قانون تصریح شده بود را به شرح ذیل تبیین نمود. گروه اول مشمولین، در خصوص کارکنان دستگاه‌های دولتی است که مطابق ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی، آخرین مبلغ مندرج در حکم استخدامی آنان ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی قرار گرفته است، گروه دوم مشمولین، کارکنان دستگاه‌های غیردولتی و مشمول قانون کار شاغل در دستگاه‌های دولتی بوده که ملاک محاسبه آخرین حقوق برای این گروه مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی آن تعیین می‌گردد. بدین معنی که جانبازان شاغل در دستگاه‌های غیردولتی و مشمول قانون کار شاغل در دستگاه‌های موضوع قانون، با توجه به اینکه از لحاظ محاسبه مستمری دارای نظام خاص تأمین اجتماعی هستند مطابق مقررات همان نظام خاص، از مزایای مستمری بازنشستگی بهره‌مند می‌شوند. بنابراین ملاحظه می‌فرمایید که ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و … در مقام تعیین حقوق مستمری نبوده، بلکه درصدد ملاک و معیار تعیین آخرین حقوق قبل از بازنشستگی بوده است. بنابراین از این حیث نیز خواسته شاکی قابل رد می‌باشد.
۴ـ شاکی در بخش دوم خواسته، تقاضای ابطال بند «ب» بخشنامه شماره 45/2 مستمری‌ها دارد. در حالی که استنباط شاکی از بخشنامه موصوف بنا به دلایل ذیل صحیح نمی‌باشد.
الفـ بند «ب» بخشنامه معترض‌عنه مقرر نموده میزان مستمری بازنشستگی مشمولین شاغل در بخش غیردولتی و همچنین مشمولین قانون کار (کارکنان غیررسمی، قراردادی، یا دارای عناوین مشابه) دستگاه‌ها و شرکت‌های دولتی عبارت است از متوسط مزد یا حقوق مبنای کسر حق بیمه متقاضی مطابق با مفاد تبصره ماده ۷۷ قانون ضربدر مجموع سابقه قابل احتساب (سابقه اصلی و ارفاقی) تقسیم برسی، از آنجا که در ذیل متن ماده‌واحده عبارت «تعیین حقوق بازنشستگی آنان آخرین حقوق قبل از بازنشستگی مبنای محاسبه قرار می‌گیرد» درج گردیده است و در ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور مصوب ۱۰/۲/۱۳۸۷ حکم خاصی برای تعیین حقوق بازنشستگی وضع‌شده که اعتبار آن از قانون مذکور اخذ نموده است. که به موجب آن مقرر گردیده، ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی جانبازان، آزادگان، معلولین عادی و حوادث ناشی از کار و بیماران ناشی از شرایط خاص کار و مشمول این آیین‌نامه اعم از شاغلین در دستگاه‌های مورد اشاره در بند ۱ یا تبصره (۱) بند (۱) که دارای احکام استخدام رسمی ثابت یا دارای عناوین مشابه می‌باشند، مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی که بر اساس ضوابط و مقررات استخدامی حاکم بر دستگاه مربوط مبنای حقوق بازنشستگی قرار گرفته است و نیز آن دسته از افراد موصوف که در بخش غیردولتی (مشمولین تبصره ۱بند (۱)) شاغل می‌باشند، مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی عمل خواهد شد. در این راستا بند ب بخشنامه 45/2 مستمری‌ها عیناً منطبق با ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی فوق‌الذکر تنظیم گردیده و مغایرتی با آن ندارد.
بنابراین طبق قانون تأمین اجتماعی محاسبات مربوط به کسر حق بیمه از حقوق و مزایای بیمه‌شدگان مطابق بندهای ۵ و ۶ ماده ۲ تأمین اجتماعی صورت می‌گیرد و بر این مبنا حق بیمه مشمولین این قانون دریافت می‌گردد و نحوه محاسبه مربوط به مستمری بازنشستگی نیز در ماده ۷۷ قانون تأمین اجتماعی و تبصره آن معین شده است و در خصوص کلیه مشمولین قانون ماده یادشده معیار پرداخت مستمری بازنشستگی است لیکن در ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور در خصوص بخش غیردولتی مورد اشاره در (مشمولین تبصره «بند ۱») شاغل می‌باشند، مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی عمل خواهد شد، که این سازمان نیز در خصوص محاسبه مستمری بازنشستگی مشمولین فوق‌الذکر مطابق آن عمل می‌نماید. با عنایت به مراتب فوق و اینکه ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و …در مقام تعیین حقوق مستمری نبوده، بلکه درصدد ملاک و معیار تعیین آخرین حقوق قبل از بازنشستگی بوده و بند «ب» بخشنامه شماره 45/2 مستمری‌ها، عیناً منطبق با ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی فوق‌الذکر تنظیم گردیده و مغایرتی با آن ندارد و همچنین شکایات مشابهی با خواسته مطروحه قبلاً در هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری مطرح و در نهایت طی دادنامه هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۱۵۵۶ ـ ۲۶/۱۲/۱۳۸۶ و دادنامه هیئت تخصصی اداری و استخدامی به شماره ۱ـ۳۰/۱/۱۳۹۶ و دادنامه‌های ۹۴۲ الی ۹۴۵ ـ ۱۳/۴/۱۳۹۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری، ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور موضوع تصویب‌نامه شماره ۲۲۶۸۶/ت۳۳۷۵۰ه ـ ۶/۳/۱۳۸۵ هیئت‌وزیران را مورد تأیید قرار داده است . لذا ادعای شاکی در این خصوص بلادلیل می‌باشد، تقاضای رسیدگی و رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.»
معاون امور حقوقی دولت [حوزه معاونت حقوقی رئیس‌جمهور] نیز به موجب لایحه شماره 35844/107829-۱۳۹۷/۸/۱۵ توضیح داده است که:
«مدیرکل دفتر هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام
بازگشت به ابلاغیه شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۱۰۹۰ (کلاسه 1048/96) موضوع ارسال نسخه دوم درخواست آقای علی‌اصغر داودی، به خواسته «ابطال قسمتی از ماده ۲ تصویب‌نامه شماره ۲۲۶۸۶/ت۳۳۷۵۰ ـ ۱۳۸۵/۳/۶ هیئت‌وزیران (آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور» اعلام می‌دارد:
۱ـ سابقاً برابر شکایات مربوطه دیگر، موضوع برابر دادنامه شماره ۱۵۵۶ ـ ۱۳۸۶/۱۲/۲۶ (کلاسه 445/86) و قرارهای شماره ۱۵۵ـ ۱۳۸۸/۲/۲۳ (کلاسه 962/87) و شماره ۸۸۲ ـ ۱۳۸۸/۱۲/۱۶ (کلاسه 791/88) هیئت‌عمومی دیوان مورد رسیدگی و رد شکایت قرار گرفته است لذا در شکوائیه اخیر نیز صدور قرار رد درخواست بر اساس ماده ۸۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، مورد استدعاست.
۲ـ ضمن تأکید بر مفاد بند (۱) فوق در خصوص اهمیت موضوع مطروحه لازم به ذکر است برابر ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور (مصوب ۱۳۶۷) و اصلاحیه آن (مصوب ۱۳۸۳) و نیز قانون استفساریه تبصره ۶ ماده‌واحده قانون موصوف (مصوب ۱۳۸۴) اشخاص مشمول قانون مزبور (جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی، معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور) که در بخش غیردولتی اشتغال دارند، شامل کارکنان شهرداری‌ها، بنیاد شهید و امور ایثارگران و نیز کارگران جانباز و آزاده شاغل در بخش غیردولتی بوده و عمده این افراد، مشمول قانون تأمین اجتماعی می‌باشند.
۳ـ با توجه به اصلاحیه همان قانون در سال ۱۳۸۳ مقرر می‌گردد «کارگران مشمول قانون کار» شاغل در بخش دولتی و غیردولتی (به شرح فوق) نیز تحت پوشش قانون موصوف (قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور) قرار گرفته و دو تبصره به عنوان تبصره‌های ۵ و ۶ به مفاد قانون الحاق می‌گردد به نحوی که «جانبازان و آزادگان کارگر مشمول قانون کار و تأمین اجتماعی … مشمول این قانون قرار گرفته» و «پرداخت هزینه‌های ناشی از اصلاح این قانون … در دستگاه‌های دولتی به عهده دستگاه مربوط و در دستگاه‌های غیردولتی از جمله دستگاه‌های مشمول قانون کار به عهده دولت قرار گرفته که با اعلام آن توسط سازمان تأمین اجتماعی اعتبار مربوط طی ردیف جداگانه‌ای همه‌ساله در بودجه کل کشور پیش‌بینی و به حساب سازمان یادشده پرداخت خواهد شد.»
علاوه‌بر موارد یادشده همچنین در بند ۳ اصلاحیه قانونی یادشده (مصوب ۱۳۸۳) مقرر می‌گردد: «آیین‌نامه اجرایی این قانون {قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازن [جانبازان] انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور مصوب ۱۳۸۳} توسط سازمان تأمین اجتماعی با همکاری بنیاد شهید و امور ایثارگران تهیه و به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسد». بنابراین و با توجه به تغییرات یادشده و تسری حیطه شمول قانون به کارگران مشمول قانون و نیز جانبازان و ایثارگران شاغل در بخش‌های غیردولتی و تأمین بار مالی موردنیاز تدوین آیین‌نامه اجرایی مربوطه در صلاحیت دولت قرار گرفته است.
۴ـ با عنایت به موارد مرقوم هیئت‌وزیران در سال ۱۳۸۵ و برابر مصوبه مورد اشاره شاکی ضوابط لازم را تدوین نموده و برابر ماده ۲ این قانون مقرر می‌دارد: «ماده ۲ـ ملاک محاسبه آخرین حقوق قبل از بازنشستگی جانبازان، آزادگان، معلولین عادی و حوادث ناشی از کار و بیماران ناشی از شرایط خاص کار مشمول این آیین‌نامه اعم از شاغلین در دستگاه‌های مورد اشاره در بند ۱ یا تبصره ۱ بند ۱ که دارای احکام استخدام رسمی، ثابت یا دارای عناوین مشابه می‌باشند، مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی که بر اساس ضوابط و مقررات استخدامی حاکم بر دستگاه مربوطه مبنای حقوق بازنشستگی قرار گرفته است و نیز در خصوص آن دسته از افراد موصوف که در بخش غیردولتی (مشمولین تبصره ۱ بند ۱) شاغل می‌باشند مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی عمل خواهد شد.» در ضمن لازم به توضیح است مشمولین تبصره ۱ بند {ماده } ۱ مقرره مربوط به مشمولین قانون کار و قانون تأمین اجتماعی شاغل در بخش غیردولتی و نهادهای عمومی غیردولتی می‌باشد. همان‌گونه که ملاحظه می‌گردد برابر ضوابط ماده ۲ مقرره شیوه محاسبه مستمری موردنظر بدین شرح است:
الف ـ نحوه محاسبه مستمری بازنشستگی کلیه مستخدمین رسمی، ثابت یا عناوین مشابه در کلیه دستگاه‌های دولتی، صرف‌نظر از صندوق بازنشستگی آنان و مطابق با مفاد ماده ۱ ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۶۸ که مقرر می‌دارد: «در تعیین حقوق بازنشستگی آنان آخرین حقوق قبل از بازنشستگی مبنای محاسبه قرار می‌گیرد.» بر اساس مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی می‌باشد.
ب ـ نحوه محاسبه مستمری بازنشستگی کلیه مستخدمین رسمی، ثابت یا عناوین مشابه در کلیه دستگاه‌های غیردولتی مشمول قانون، نیز بر اساس مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی خواهد بود لیکن چنانچه مستخدمین بخش غیردولتی موصوف، مشمول قانون کار و قانون تأمین اجتماعی باشند (مورد اعتراض شاکی) در این حالت نحوه محاسبه بر اساس قانون تأمین اجتماعی (میانگین حق بیمه پرداختی در دو سال آخر خدمت) تعیین شده است.
۵ ـ با توجه به موارد مرقوم و اینکه مفاد قانون نحوه بازنشستگی جانبازان … و اصلاحات و الحاقات بعدی آن، حکم قانون تأمین اجتماعی در خصوص مشمولین قانون کار و تأمین اجتماعی در بخش غیردولتی را نسخ ننموده و اینکه برابر اصلاحیه سال ۱۳۸۳ همان قانون نیز نحوه تدوین آیین‌نامه اجرایی مربوطه (با لحاظ اصلاحات انجام‌شده و تسری قانون به مشمولین قانون کار و جانبازان و آزادگان کارگر مشمول قانون کار و تأمین اجتماعی شاغل در بخش‌های غیردولتی) را بر عهده دولت قرار داده است لذا هیئت‌وزیران به شرح فوق اقدام به اتخاذ تصمیم نموده است که کاملاً مبتنی بر موازین قانونی مربوطه می‌باشد. در خاتمه با توجه به موارد معنونه صدور تصمیم شایسته مبنی بر رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.»
در خصوص قسمت دیگر از خواسته شاکی مبنی بر ابطال ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح نحوه بازنشستگی جانبازان مصوب ۱۳۸۵/۲/۱۰ هیئت‌وزیران، نظر به اینکه هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری پیش‌تر به موجب دادنامه شماره ۱۵۵۶ ـ ۱۳۸۶/۱۲/۲۶، آیین‌نامه فوق‌الذکر را ابطال کرده است، در اجرای ماده ۸۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ قرار رد شکایت به شماره دادنامه ۳۱ ـ ۱۳۹۸/۱۰/۲۰ صادر شده است.
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۸/۲/۲۴ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
با توجه به اینکه اولاً: به موجب ماده‌واحده قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور مصوب ۱۳۶۷/۹/۱ در تعیین حقوق بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی، معلولین حوادث ناشی از کار، بیماران ناشی از شرایط خاص کار و معلولین عادی کلیه وزارتخانهها، شرکت‌ها، مؤسسات دولتی، شهرداری‌ها، بانک‌ها، مؤسسات و شرکت‌ها و سازمان‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و همچنین بنیاد شهید و امور ایثارگران انقلاب اسلامی ایران آخرین حقوق قبل از بازنشستگی مبنای محاسبه قرار می‌گیرد و به موجب تبصره ۵ اصلاحی قانون مذکور مصوب ۱۳۸۳/۲/۲۱ جانبازان و آزادگان کارگر مشمول قانون کار و تأمین اجتماعی با لحاظ تبصره (۲) ماده (۲) قانون اصلاح مقررات بازنشستگی و وظیفه قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۶۸/۱۲/۱۳ مشمول این قانون قرار گرفته‌اند.
ثانیاً: به موجب تبصره ۱ ماده ۱ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور مصوب ۱۳۸۵/۲/۱۰ هیئت‌وزیران، جانبازان، معلولین، شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور و آزادگان تابع قانون کار و قانون تأمین اجتماعی بخش‌های غیردولتی مشمول قانون فهرست نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی نیز مشمول مقررات قانونی مذکور قرار گرفته‌اند و در ماده ۲ آیین‌نامه مقرر شده ملاک محاسبه آخرین حقوق این افراد (اعم از شاغلین در دستگاه‌های موضوع ماده ۱ یا تبصره ۱ آن) در صورتی که دارای احکام استخدام رسمی، ثابت یا دارای عناوین مشابه باشند، مبلغ مندرج در آخرین حکم استخدامی است و در خصوص آن دسته از افراد موصوف که در بخش غیردولتی (مشمول تبصره ۱ ماده ۱) شاغل هستند، مطابق قانون تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی عمل خواهد شد. لذا به موجب مقررات قانونی ذکر شده صرفاً مبنای محاسبه آخرین حقوق مشمولین ماده‌واحده مذکور که تابع قانون کار و تأمین اجتماعی بوده و فاقد حکم استخدامی هستند باید به موجب قانون تأمین اجتماعی قابل به عمل آید. بنابراین جزء ب بند ۱ بخشنامه ۴۵/۲ سازمان تأمین اجتماعی که میزان مستمری بازنشستگی مشمولین شاغل در بخش غیردولتی (موضوع مقررات قانونی ذکر شده) و همچنین مشمولین قانون کار دستگاه‌ها و شرکت‌های دولتی را به جای آخرین حقوق، تابع تبصره ماده ۷۷ قانون تأمین اجتماعی و متوسط مزد یا حقوق ظرف آخرین دو سال پرداخت حق بیمه قرار داده خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص داده می‌شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی
رأی شماره ۲۸۷ هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شماره ۳۷۰۰/۹۷/۵/ش ـ ۸/۳/۱۳۹۷ شورای اسلامی شهر مشهد
منتشره در روزنامه رسمی شماره 21673-20/05/1398
شماره ۹۷۰۲۰۰۱-۱۳۹۸/۳/۲۵
بسمه تعالی
جناب آقای اکبرپور
رئیس هیئت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
یک نسخـه از رأی هیئت‌عمومی دیـوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۰۱۰۲۸۷ مورخ ۱۳۹۸/۲/۳۱ با موضوع: «ابطال مصوبه شماره 5/97/3700/ش ـ ۱۳۹۷/۳/۸ شورای اسلامی شهر مشهد» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیئت‌عمومی و هیئت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۸/۲/۳۱
شماره دادنامه: ۲۸۷
شماره پرونده: 2001/97
مرجع رسیدگی: هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای جواد طیارتبادکان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره 5/97/3700/ش ـ ۱۳۹۷/۳/۸ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره 5/97/3700/ش ـ ۱۳۹۷/۳/۸ شورای اسلامی شهر مشهد مقدس در خصوص اصلاح ضوابط ارتفاع ساختمان‌ها در کاربری‌های مختلف را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند شورای شهر مشهد در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۸ اقدام به تصویب مصوبه‌ای به شماره 5/97/3700/ش در خصوص اصلاح ضوابط ارتفاع ساختمان‌ها می‌نماید. در این مصوبه به شهرداری مشهد اجازه داده شده است در هنگام صدور پروانه ساختمانی، از ضوابط شهرسازی مندرج در طرح تفصیلی عدول نماید. لذا به استناد دلایل ذیل ابطال این مصوبه را خواستارم.
تصویب چنین بندهایی خارج از اختیارات قانونی شورای شهر می‌باشد، زیرا در طرح‌های تفصیلی شهر، ضوابط ارتفاعی تمامی املاک و اراضی واقع در محدوده خدماتی شهر مشخص می‌گردد و مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران هرگونه تغییر در ضوابط ارتفاعی اراضی شهری می‌بایست به تصویب کمیسیون مقرر در همان ماده برسد. شهرداری و شورای شهر نیز بر مبنای ماده ۷ همان قانون موظف به رعایت و اجرای دقیق طرح تفصیلی و مصوبات کمیسیون ماده ۵ بوده و حق تغییر خودسرانه ضوابط ارتفاعی اراضی شهری بدون مصوبه کمیسیون مذکور را ندارند. بنابراین هنگامی که شورای اسلامی شهرها حقی در تغییر این ضوابط ندارند علی‌القاعده نسبت به آن نیز نمی‌تواند وضع قاعده نماید و مصوبه معترض‌عنه برخلاف مفاد مواد ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران و خارج از شمول بند ۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور تصویب شده است. از طرف دیگر، علاوه‌بر اینکه در متن مصوبه قید شده است که ضوابط مندرج در طرح‌های تفصیلی شهر مشهد، «یکپارچه‌سازی» می‌گردد نظر قضات را به دو نمونه از طرح‌های تفصیلی شهر مشهد یعنی طرح تفصیلی خازنی و طرح تفصیلی طاش جلب می‌نمایم:
۱ـ طرح تفصیلی خازنی: مطابق بند ۶ـ۱ـ۳ الی ۶ـ۱ـ۳ـ ۵ در صفحه ۹۱ الی ۹۳ طرح تفصیلی خازنی مشهد مقررات محدودیت ارتفاع ساختمان‌ها قید گردیده است.
۲ـ طرح تفصیلی طاش: مطابق بند ۳ـ۲ـ۶ مندرج در صفحه ۵۳ و بند ۳ـ۳ـ ۵ مندرج در صفحه ۶۷ و بند ۳ـ۴ـ ۵ مندرج در صفه ۷۹ طرح تفصیلی طاش حداکثر ارتفاع ساختمان قید شده است.
در سایر طرح‌های تفصیلی شهر مشهد نیز چنین ضوابطی وجود دارد و شهرداری مشهد مطابق ماده ۷ قانون شورای‌عالی شهرسازی موظف به اجرای این ضوابط بوده و در صورت نیاز به تغییر این ضوابط، موظف است موضوع را به کمیسیون ماده ۵ قانون فوق‌الذکر ارجاع نماید. نظر به مراتب یادشده با توجه به مغایرت آشکار مصوبه معترض‌عنه با ماده ۱، ۲، ۵ و ۷ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران بر اساس بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال مصوبه معترض‌عنه را دارم.»
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«متن مصوبه:
ماده واحده: به شهرداری مشهد مقدس اجازه داده می‌شود در راستای ایجاد وحدت رویه و یکپارچه‌سازی ضوابط مندرج در طرح‌های تفصیلی متعدد شهر مشهد مقدس، در فرآیند صدور گواهی‌های ساختمانی، ضوابط ارتفاع مجاز ساختمان‌ها با کاربری فرهنگی، ورزشی و سایر کاربری‌هایی که دارای سازمان متولی باشند، همچنین لابی مجتمع‌های اقامتی و مسکونی را به شرح زیر اعمال نماید:
۱ـ ارتفاع ساختمان در هر طبقه در کاربری‌های فرهنگی، ورزشی، بهداشتی حداکثر 4/5 متر تعیین می‌شود.
تبصره : برای ارتفاع بیشتر از 4/5 متر، در صورت ارائه تأییدیه از اداره یا سازمان مربوطه توسط متقاضی در زمان صدور پروانه ساختمانی و با رعایت استانداردهای لازم و رعایت مقررات مربوط، تا حد مورد تأیید مراجع و متولی مربوطه قابل قبول می‌باشد.
۲ـ ارتفاع لابی اقامتی و مسکونی که لازمه فعالیت و کیفیت این نوع فضاها می‌باشد، در گروه ساختمانی «ج» حداکثر ۴ متر و در گروه ساختمانی «د» و ساختمان‌های بلندمرتبه حداکثر ۶ متر تعیین می‌شود.
۳ـ ارتفاع تجاری در قیاس محله، ناحیه و شهری در مجموع طبقات همکف و اول به ترتیب 8/5 و ۱۰ و ۱۲ متر و در طبقات بالاتر ۴ متر، در مجوز‌های صادر از سوی شهرداری تعیین می‌شود.
تبصره ـ به منظور حمایت از سرمایه‌گذاری برای پروژه‌های کلان مقیاس و فراشهری، ارتفاع مجاز این ساختمان‌ها با توجه به ضرورت و اهمیت ساختمان‌ها و محاسبات سازه‌ای، به صورت موردی در کارگروهی متشکل از معاون شهرسازی و معماری، معاون مالی و پشتیبانی و معاون اقتصادی و رئیس سازمان سرمایه‌گذاری و مشارکت‌ها، تعیین و پس از تأیید کمیسیون عمران و شهرسازی شورای اسلامی شهر مشهد مقدس، اجرایی خواهد شد.
۴ـ کلیه ارتفاع‌های اعلام‌شده در این مصوبه با احتساب ضخامت سقف و تأسیسات (سقف کاذب) و به صورت کف طبقه تا کف طبقه بالا، تعیین شده است.
تبصره ۱ـ در کلیه ساختمان‌ها با هر کاربری، سایر ضوابط و مقررات شهرسازی اعم از عقب‌نشینی جانبی در ارتفاع تحت زاویه ۴۵ درجه و از محور (محدودیت ارتفاعی) بر مبنای ارتفاع کل ساختمان و ضوابط مربوطه در طرح‌های تفصیلی اعمال می‌شود.
تبصره ۲ـ ارتفاع، تابع کاربری مورداستفاده می‌باشد. بنابراین در ساختمان‌هایی با کاربری متعدد، هر کاربری، تابع ضوابط ارتفاع تعیین‌شده برای همان کاربری در این مصوبه می‌باشد.
تبصره ۳ـ در املاکی که از آنها به صورت تجاری بهره‌برداری می‌شود، در صورتی که کاربری مصوب ملک غیرتجاری باشد، در خصوص تعیین مقیاس پروژه، تراکم اعطایی ملاک عمل می‌باشد.
تبصره ۴ـ ارتفاع زیرزمین در تمامی کاربری‌ها، مشابه ارتفاع طبقات بالاتر از اول در همان کاربری اعمال می‌شود.
تبصره ۵ ـ ارتفاع کل ساختمان (از کف پایین‌ترین طبقه) در اجرا نباید از ارتفاع مجاز تعریف‌شده در این مصوبه بیشتر شود، در غیر این صورت مازاد ارتفاع به عنوان تخلف تلقی گردیده و به کمیسیون ماده ۱۰۰ ارسال تا نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام شود.
۵ ـ شهرداری مشهد مقدس مکلف است در جهت تعیین جزئیات خط آسمان و تعریف هر کاربری تمامی ضوابط و مقررات از جمله ارتفاع هر کاربری را از طریق مشاورین طرح تفصیلی تعیین و به تصویب مراجع ذیصلاح برسانند.
تبصره ـ با تصویب و ابلاغ طرح‌های تفصیلی و تعیین ضوابط و مقررات مربوط به ارتفاع ساختمان‌ها در طرح‌های یادشده بعد از ابلاغ قانونی این مصوبه، مصوبه شورای اسلامی شهر برای محدوده‌های ملاک عمل هر طرح ابلاغی لغو می‌شود.
بدیهی است این مصوبه با رعایت قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران لازم‌الاجراست. ـ رئیس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس»
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به موجب لایحه شماره 5/97/15028/ش ـ۱۳۹۷/۹/۱۱ توضیح داده است که:
«هیئت‌محترم عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست به کلاسه پرونده ۹۷۰۲۰۰۱
سلام علیکم
با احترام بازگشت به دادخواست جناب آقای جواد طیارتبادکان موضوع پرونده شماره ۹۷۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۱۴۳۵ مبنی بر درخواست ابطال مصوبه شماره 5/97/3700/ش ـ ۱۳۹۷/۳/۸ با موضوع اصلاح ضوابط ارتفاع ساختمان‌ها در کاربری‌های مختلف لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می‌شود.
مقدمه: با افزایش جمعیت و رشد شهرنشینی و همچنین ورود فناوری‌های نوین به عرصه‌های کار و زندگی، دیدگاه، رفتار و نیازهای انسان‌ها نیز دست‌خوش تغییراتی شده است در شهرها شکل و ابعاد ساختمان‌ها تغییر می‌کند، ورودی ساختمان‌های مسکونی (لابی) و اقامتی از الگوهای با ارتفاع بالا ایده می‌گیرند واحدهای تجاری چند مترمربعی قربانی مجتمع‌های چند هزار مترمربعی، که دارای محوطه‌های مرکزی با ارتفاع حتی چند ده متری باشند شده‌اند، ساختمان‌های اداری بسیار شیک و با عظمت (با فضاهای مرتفع) هستند و … بنابراین این محدودیت شدید ارتفاع طبقات مانند دهه‌های قبل توسط مالکان دور از انتظار است. مقاومت در برابر این تقاضاها و نیاز جامعه موجب تشدید تخلفات ساختمانی و بن‌بست پرونده‌ها می‌شود، بنابراین می‌بایست از فرصت‌های قانونی برای پاسخگویی به نیازهای روز جامعه و خواسته‌های شهروندان استفاده نمود. در دادخواست تقدیمی سه ایراد به مصوبه بیان شده است:
۱ـ صلاحیت شورای اسلامی شهر برای تعیین ضوابط شهرسازی (ارتفاع طبقات در ساختمان)
۲ـ فراهم آوردن مجوز عدول از ضوابط شهرسازی طرح‌های تفصیلی به هنگام صدور پروانه ساختمان برای شهرداری
۳ـ مغایرت مصوبه با ضوابط مصوب طرح‌های جامع و تفصیلی خازنی و طاش
در پاسخ به بند یک در خصوص صلاحیت شوراهای اسلامی شهر لازم به توضیح است:
اولاً: با توجه به مطلبی که در مقدمه بیان شد به منظور شناخت محلی از کارکردها و نیازهای اقشار مختلف و ارتباط مستمر با شهروندان و فعالان عرصه‌های مختلف تجاری، اقتصادی، صنعتی، اجتماعی و … شوراهای اسلامی می‌توانند مناسب‌ترین و کاربردی‌ترین پیشنهادها را برای تمامی امور شهر و حتی در خصوص بناهایی که در شهر احداث می‌شوند داشته باشند. در همین راستا قانون‌گذار تصویب نهایی طرح‌های جامع و تفصیلی را منوط به تأیید و ارسال آنها توسط شوراهای اسلامی شهرها کرده است. بند ۳۴ ماده ۸۰ قانون اصلاح موادی از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران «بررسی و تأیید طرح‌های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذی‌ربط قانونی جهت تصویب نهایی.»
ثانیاً: با توجه به تباصر ذیل بندهای طرح‌های تفصیلی (از جمله طاش که مورد استناد شاکی قرار گرفته است) برای یکسان‌سازی و ضابطه‌مند بودن پاسخگویی در پرونده‌ها و مناطق مختلف شهرداری، تصویب ضوابطی برای ارتفاع طبقات در کاربری‌های مختلف اجتناب‌ناپذیر بوده است.
ثالثاً: مصوبه در راستای اجرای تباصر ذیل بندهای طرح‌های تفصیلی، اقدام به تبیین و تعیین ارتفاع مجاز طبقات نموده است و کمترین مداخله‌ای در ارتفاع نهایی ساختمان ندارد. بنابراین ورود به ضوابط شهرسازی نه تنها در صلاحیت، بلکه از تکالیف شوراهای اسلامی شهر است.
در پاسخ به بند دو در خصوص ادعای صدور مجوز جدول از ضوابط شهرسازی طرح‌های تفصیلی توسط شهرداری لازم به توضیح است:
الف ـ با توجه به هدف مصوبه که در متن ماده واحده بیان شده است این مصوبه نه تنها مجوزی برای عدول از ضوابط شهرسازی طرح‌های مصوب جامع و تفصیلی نیست بلکه جمع‌بندی و یکپارچه‌سازی ضوابط مربوطه جهت ایجاد وحدت رویه پاسخگویی توسط شهرداری است. «… در راستای ایجاد وحدت رویه و یکپارچه‌سازی ضوابط مندرج در طرح‌های تفصیلی متعدد شهر مشهد مقدس در فرآیند صدور گواهی‌های ساختمانی …»
ب ـ در بندها و تباصر مصوبه طی تأکیدات مکرر، بر رعایت ضوابط طرح‌های مصوب جامع و تفصیلی اصرار دارد این موارد عبارتند از:
تبصره ذیل بند ۱: که برای ارتفاع مازاد ارائه تأییدیه‌ای که مورد تأیید مراجع و متولی مربوطه قابل قبول می‌باشد به عنوان پیش‌شرط صدور پروانه بیان شده است: «برای ارتفاع بیشتر از 4/5 متر، در صورت ارائه تأییدیه از اداره یا سازمان مربوطه توسط متقاضی در زمان صدور پروانه ساختمانی و با رعایت استانداردهای لازم و رعایت مقررات مربوط تا حد مورد تأیید مراجع و متولی مربوطه قابل قبول می‌باشد.»
در تبصره ۱ ذیل بند ۴ به صراحت به لزوم رعایت سایر ضوابط و مقررات شهرسازی خصوصاً بر ارتفاع کل ساختمان و ضوابط مربوطه در طرح‌های تفصیلی تأکید شده است: «در کلیه ساختمان‌ها با کاربری سایر ضوابط و مقررات شهرسازی اعم از عقب‌نشینی جانبی در ارتفاع تحت زاویه ۴۵ درجه و از محور (محدودیت ارتفاعی) بر مبنای ارتفاع کل ساختمان و ضوابط مربوطه در طرح‌های تفصیلی اعمال می‌شود.»
بند ۵ مصوبه شهرداری را مکلف نموده است تا مراحل تصویب موارد مطرح‌شده در مصوبه را به عنوان ضوابط طرح تفصیلی در مراجع ذیصلاح به تصویب برساند: «شهرداری مشهد مقدس مکلف است در جهت تعیین جزئیات خط آسمان و تعریف هر کاربری تمامی ضوابط و مقررات از جمله ارتفاع هر کاربری را از طریق مشاورین طرح تفصیلی تعیین و به تصویب مراجع ذیصلاح برسانند.»
در پاسخ به بند سه در خصوص ادعای مغایرت ارتفاع‌های تعریف‌شده با ضوابط شهرسازی طرح‌های خازنی و طاش لازم به توضیح است: مستندات ارسالی توسط شاکی در این خصوص ضوابط مصوب برای ارتفاع ساختمان در طرح‌های جامع و تفصیلی خازنی و طاش است، صرف از اینکه با توجه به مقدمه به عرض رسیده طرح جامع خازنی متعلق به بیش از ۵دهه قبل (سال ۱۳۵۲) و طرح طاش متعلق به دو دهه قبل، پاسخگوی نیاز و مطالبات مؤدیان عصر کنونی نیستند عدم مغایرت مصوبه با طرح‌های مذکور به شرح زیر است:
الف) بندهای زیر گروه کد ۶ـ۱ـ۳ طرح خازنی که مورد استناد قرار گرفته‌اند:
۶ـ۱ـ۳ـ۱: مقررات مربوط به ارتفاع ساختمان‌ها در خیابان‌های اصلی منتهی شوند به مجتمع حرم مطهر
۶ـ۱ـ۳ـ۲: ارتفاع ساختمان‌ها در بر خیابان‌های با عرض سی متر و بیشتر
۶ـ۱ـ۳ـ۳: ارتفاع ساختمان‌ها در بر خیابان‌های با عرض کمتر از سی متر
۶ـ۱ـ۳ـ۴: ارتفاع ساختمان‌ها با دو یا چند بر به گذرگاه‌های با عرض کمتر از سی متر
۶ـ۱ـ۳ـ ۵: پیوست نشده است.
همان‌گونه که مشاهده می‌شود در تمامی بندهای فوق صرفاً برای ارتفاع (نهایی) ساختمان در بر خیابان‌ها ضابطه تعیین شده است و در توضیحات هر بند نیز مشخص می‌گردد به جهت حفظ نما و منظر شهری و رعایت سایه‌اندازی ساختمان‌های دارای ارتفاع بیشتر از مقدار تعیین‌شده می‌بایست عقب‌نشینی جانبی (۴۵ درجه و …) را برابر ضوابط مربوطه رعایت نمایند. در هیچ‌یک از بندهای فوق ضابطه‌ای برای ارتفاع طبقات و یا کاربری‌ها مطرح نیست در حالی که مصوبه این شورا ضمن تعیین حداکثر ارتفاع هر طبقه با توجه به نوع کاربری، همان‌طوری که در قسمت‌های الف و ب پاسخ به بند ۲ به استحضار رسید بر رعایت سایر مقررات (از جمله ارتفاع ساختمان) تأکید داشته است.
ب) بندهایی از طرح طاش که مورد استناد قرار گرفته‌اند:
۳ـ۳ـ ۵: حداکثر ارتفاع ساختمان
۳ـ۴ـ ۵: ضابطه ارتفاع ساختمان
در بندهای فوق ارتفاع ساختمان و طبقات با توجه به کاربری و برخی ضوابط دیگر بیان شده است، لیکن تبصره‌ای با این عبارات دارند: «تبصره : تغییر ارتفاع در طبقات اول به بالا مشروط به رعایت موارد زیر است:
الف ـ رعایت حداکثر ارتفاع ساختمان بر اساس تعداد طبقات مجاز.
ب ـ رعایت ضوابط بدنه‌سازی شهری در محور مربوطه»
بنابراین آنچه از این تبصره‌ها برداشت می‌شود این است که ارتفاع طبقات می‌تواند متفاوت با مقادیر مطرح‌شده در ضوابط طرح باشد، مشروط بر اینکه ارتفاع نهایی کل ساختمان در مجموع طبقات از مقدار تعیین‌شده در طرح و همچنین ضوابط بدنه‌سازی (عقب‌نشینی جانبی) و … رعایت شوند.
۳ـ۲ـ۶: حداکثر ارتفاع ساختمان (به عنوان مکمل بند ۳ـ۳ـ ۵ برخی ارتفاع‌های طبقات): در این بند ارتفاع برخی طبقات و اجزای ساختمان تعیین شده است که با توجه به مراتب و تباصر یادشده مغایرتی با مصوبه این شورا ندارد.
در خاتمه به استحضار می‌رساند: علیرغم اینکه با توجه به دفاعیات و مستندات فوق مصوبه مراحل قانونی تصویب را گذرانده است، شهرداری مشهد اجرای بند ۵ مصوبه را در خصوص اعمال ضوابط مربوطه در طرح‌های تفصیلی و تصویب آنها در مراجع ذیصلاح را در اولویت قرار داده و تاکنون مصوبه را برای اجرا به مناطق ابلاغ نکرده است. لذا با عنایت به مراتب فوق مستدعی است نسبت به صدور حکم به رد دادخواست شاکی عنایت نموده و شورای اسلامی شهر مشهد مقدس را در پیشبرد اهداف والای مدیریت شهری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند.»
هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۸/۲/۳۱ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت‌عمومی
طبق بند ۴ ماده ۲ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری، تصویب معیارها و آیین‌نامه‌های شهرسازی از جمله وظایف شورای‌عالی شهرسازی و تصویب ضوابط و مقررات طرح تفصیلی از جمله وظایف کمیسیون مندرج در ماده ۵ قانون مذکور می‌باشد و از سوی دیگر شورای اسلامی شهر طبق بند ۳۴ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران بررسی و تأیید طرح‌های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذی‌ربط قانونی جهت تصویب نهایی از اختیارات شورای اسلامی شهر بوده و تصویب مصوبه قطعی و لازم‌الاجرا برای شهرداری از اختیارات شورا خارج است. مضافاً طبق تبصره ماده ۷ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران در موارد ابهام و اشکال و اختلاف نظر در نحوه اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی شهری موضوع ماده ۵ مراتب در شورای‌عالی شهرسازی مطرح و نظر شورای‌عالی قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود، بنابراین مصوبه مورد شکایت، مغایر قانون و خارج از حدود اختیار شورای اسلامی شهر مشهد تشخیص شد و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
رئیس هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی
