کرسی‌های نظریه‌پردازی:

کرسی اماره مدیونیت یا اصل عدم مدیونیت

ارائه‌کننده:

دکتر سید عباس موسوی (قاضی بازنشسته دیوان عالی کشور، دکتری حقوق خصوصی )

ناقدان:

ناقد نخست: دکتر حسن بادینی (دانشیار گروه حقوق دانشگاه تهران، دکتری حقوق خصوصی)

ناقد دوم: دکتر منصور امینی (دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی تهران )

ناقد سوم: دکتر مرتضی عادل ( عضو شورای سیاست گذاری مالکیت فکری دانشگاه تهران، استادیار دانشگاه تهران)

دبیرعلمی:

دکتر مونا خلیل زاده

زمان برگزاری:

چهارشنبه 13 دی ۱۴۰۰ ساعت 16

مکان برگزاری:

پژوهشکده حقوقی شهر دانش

گزارش اجلاسیه:

روز چهار‌شنبه مورخ 13/11/1400 پژوهشکده حقوقی شهردانش با استعانت از پروردگار متعال، کرسی نظریه‌پردازی با عنوان «اماره مدیونیت یا اصل عدم مدیونیت» را برگزار نمود. این جلسه رأس ساعت 16 آغاز شد.

سؤالات تحقیق به شرح ذیل بود:

• ماده 265 قانون مدنی دلالت بر اماره مدیونیت دارد یا اصل عدم‌مدیونیت؟

در ابتدای این جلسه که در پژوهشکده حقوقی شهردانش برگزار شد، دبیر علمی از ارائه‌کننده، دکتر سیدعباس موسوی، درخواست کرد ظرف مدت 30 دقیقه به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد.

دکتر موسوی سخنان خود را با تبیین دلیل اهمیت موضوع مورد بحث آغاز نمود و گفت: «بحث ما در این محفل در مورد ماده 265 قانون مدنی است. در این ماده قانون‌گذار بیان داشته است که اگر کسی مالی به دیگری بدهد، ظاهر در عدم‌تبرع است؛ بنابراین، اگر کسی مالی به دیگری بدهد، بدون آن‌که مقروض آن باشد، می‌تواند آن را استرداد کند. این مقرره به‌ویژه به لحاظ تناقضی که میان قسمت نخست و قسمت دوم آن وجود دارد، موجب پیداییِ آراء و تصمیمات متهافتی شده و در مناسبات خصوصی بین شهروندان و اشخاص حقیقی و حقوقی باعث تهافت آراء شده است؛ به‌گونه‌ای که عده‌ای از مفسرین این ماده، برمبنای ماده 1302 فعلی و 1235 سابق قانون مدنی فرانسه که الهام‌بخش قانون‌گذار ما در این وضع این ماده بوده است، قائل بر این هستند که پرداخت نشان از مدیونیت دارد، اما عده‌ای دیگر از قضات با تمرکز بر عبارت «عدم‌تبرع» بر این عقیده هستند که اگر کسی مالی به دیگری داده باشد و وجهی به دیگری پرداخت کرده باشد، امکان استرداد آن را دارد و در این مناقشه، خوانده باید اثبات کند که در تملک و ادامه تصرف بر این مال مُحق بوده و پرداخت از روی دین یا از روی تعهد صورت گرفته است. این تحلیل‌های دوگانه موجب شده است که ماده 265 قانون مدنی به‌عنوان یکی از مواد مناقشه‌برانگیز نزد مفسرین قانون مدنی درآید و ارزش آن را داشته باشد که موضوع تحلیل‌ها، تفسیرها و پژوهش‌های مختلف قرار بگیرد.»

وی در ادامه به تشریح محتوای دو دیدگاه رایج در خصوص ماده 265 قانون مدنی و مبانیِ هر یک از آن‌ها پرداخت و بیان نمود: «ما در ابتدا دو اندیشه رایج پیرامون این ماده را مطرح خواهیم کرد. سپس، تئوری که به ذهن بنده رسیده است و به اعتقاد بنده می‌تواند گره‌گشا باشد و عدالت خصوصی را بهتر به ارمغان بیاورد، بازگو خواهم کرد. تئوری نخست دایر بر اماره مدیونیت است. اساتیدی هم‌چون مرحوم دکتر مصطفی عدل و مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان پیرو چنین اندیشه‌ای هستند. در بین پژوهشگران جدید، شمار زیادی از پژوهشگران شیفته این عقیده شده‌اند. آن‌ها با استناد به چند مبنا قائل به این هستند که ماده 265 قانون مدنی اگر پیامی را متبلور بسازد، آن پیام، مدیون‌بودن پرداخت‌‌کننده است و نه استحقاق پرداخت‌کننده به دریافت مالی که پیش‌تر داده است. در مبانیِ این گروه، ما با چند آیتم روبه‌رو می‌شویم. اولین موضوع، مقررة خارجیِ الهام‌بخش قانون‌گذار است. در ماده 1235 سابق قانون مدنی فرانسه ـ یعنی ماده 1302 فعلی ـ قانون‌گذار خارجی مقرر کرده است که هر پرداختی مستلزم وجود یک دین است و آن‌چه که بدون وجود دین دریافت شود، مستعد استرداد است. استرداد راجع‌به تعهدات طبیعی که به شکل ارادی صورت می‌گیرد، پذیرفته نیست یا مصداق ندارد؛ بنابراین، اولین استناد آن‌ها خود مقرره خارجی است که الهام‌بخش قانون‌گذار ما بوده است و بر پایة آن، قانون‌گذار خارجی به‌صراحت مقرر داشته است که اگر کسی وجهی یا مالی به دیگری پرداخت کند، ظاهر بر آن است که به تکلیف یا تعهد قراردادی خود عمل کرده است. دومین مبنا که پیروان اندیشه اماره مدیونیت بر آن اصرار دارند، پیوند ظاهری و یکپارچگی معناییِ حکم است. آن‌ها بر این عقیده هستند که در حکم ماده 265 قانون مدنی ما با دو عبارت مواجه هستیم. اگرچه عبارت نخست بر اصل عدم‌مدیونیت تصریح دارد، اما در بخش دوم، قانون‌گذار با آوردن واژگانی که دلالت بر امکان استرداد دارد در صورت اثبات عدم‌مدیونیت، به‌نوعی خواسته میان این دو قسمت پیوند برقرار کند و اگر ما تفسیری غیر از اماره مدیونیت داشته باشیم، باید شاهد دوگانگی در متن یک حکم باشیم که زیبنده قانون‌گذار نیست. سومین مبنای دکتر کاتوزیان و دیگر اساتید این گروه، روایت واضعان قانون است. همه ما در مواقعی که دچار ابهام می‌شویم، به تفسیر و شرح مذاکرات واضعان قانون مراجعه می‌کنیم. یکی از افراد برجسته‌ای که در وضع ماده 265 قانون مدنی دخالت داشته‌، مرحوم مصطفی عدل بوده است که مرحوم دکتر کاتوزیان با استناد به گفته و تفسیر ایشان اعتقاد دارند که نظر واضعان ماده 265 بر اماره مدیونیت بوده است؛ به‌ویژه به واسطه دل‌بستگی خاصی که به مقرره الهام‌بخش خارجی داشته‌اند. چهارمین مبنا، استقرار حکم در مبحث وفای به عهد است. اساتید این گروه اعتقاد دارند، همین که حکم ماده 265 در زیرشاخه‌های فصل سقوط تعهدات و وفای به عهد آمده است، این اندیشه را متبلور می‌کند که قانون‌گذار خواسته این نتیجه را القا کند که اگر کسی مالی به دیگری داده و وجهی به دیگری پرداخت کرده، به‌نوعی وفای به عهد نموده و به تعهد پیشین خود عمل کرده است. مبنای دیگر که در این گروه به آن استناد می‌شود، هماهنگی بین اماره مدیونیت با قالب‌های حقوقیِ مشابه است. در موارد و مناسبت‌های مشابه هر کجا که قانون‌گذار با دهنده، پرداخت‌کننده و صادرکننده روبه‌رو شده، اقدام آن‌ها را نشانه دین دانسته است. کمااین‌که در ماده 320 قانون تجارت، ماده 313 قانون تجارت و ماده 724 قانون مدنی در موضوع پرداخت وجه اسناد تجاری و پرداخت وجه حواله قائل بر این است که حواله‌دهنده یا صادرکننده چک یا صادرکننده سند تجاری اگر وجهی پرداخت کرده، به دین خود عمل کرده است و امکان ستاندن آن دشوار است. مثلاً شاید با اثبات تقلبی‌بودن سند یا با اثبات فساد در اصل معامله، امکان‌پذیر باشد؛ بنابراین، در قالب مشابه که در ماده 265 آمده است، به واسطه برقراری یک سلسله نهادهای هماهنگ و هم‌سو ما باید قائل بر این باشیم که در این موضع هم نظر قانون‌گذار بر عدم امکان ستاندن مالِ داده‌‌‌شده است. دلالت ظهوریِ ماده 265 استناد دیگر قائلین به این تفسیر است. اماره ید و این‌که اگر مال یا وجهی در دست کسی باشد، ظاهر بر این است که آن شخص مالک آن است. اگر غیر این باشد، به تعبیر فقها مناسبات خصوصی بر هم می‌خورد و سنگ روی سنگ بند نمی‌شود. سازگاری با قاعده عمومیِ حاکم بر اثبات دعوا، یکی دیگر از مبانی است. در بحث آیین دادرسی ما قائل بر این هستیم که خواهان باید اثبات کند که مستحق موضوع خواسته است. این اندیشه بازتاب فراوانی در رویه قضایی داشته است. رأی اصراریِ شماره 1995 مورخ 03/07/1341، رأی شماره 262 مورخ 14/02/1317 صادره از شعبه چهار دیوان عالی کشور، دادنامه شماره 1326/3 مورخ 20/07/1328 صادره از شعبه سوم دیوان عالی کشور و دادنامه‌های متعددی که توسط شعب مختلف دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران و دیگر استان‌ها صادر شده است، نمونه‌‌هایی از این آراء می‌باشند. این اندیشه با نقاط منفی و نقاط مثبت در رویه قضایی جا افتاده است و شاید حدود 30 تا 40 درصد آراء فعلی دادگستری را مشغول خود ساخته است.»

دکتر موسوی در ادامه اظهار داشت: «اندیشه دوم که در این رابطه مطرح شده، اصل عدم‌مدیونیت است که در سرسلسله پیروان آن، مرحوم دکتر شهیدی و مرحوم دکتر امامی و در بین حقوق‌دانان فعلی، آقای دکتر سیدحسین صفایی حضور دارند. آن‌ها با تکیه بر چند مبنا قائل بر این هستند که آن‌چه قانون‌گذار در ماده 265 قانون مدنی وضع کرده، تبلور اصل عدم‌مدیونیت است. پرداخت‌کننده مدیون نیست و بنابراین، استحقاق دارد که آن‌چه را که داده است، مسترد دارد. اولین مبنا در اندیشه ایشان، تکلیف غیرمنطقیِ خواهان برای اثبات امر عدمی است. به اعتقاد آن‌ها، اگر ما پیرو عقیده پیشین باشیم، باید خواهان را تکلیف کنیم که اثبات کند مدیونِ خوانده نبوده است. این تکلیف، تکلیف به ما لایطاق است. خواهان چگونه می‌تواند اثبات کند که مدیون نیست؟ اثبات امر عدمی دشوار است. البته در این مورد، گروه مقابل پاسخ‌هایی داده‌اند و گفته‌اند که در مواضع مختلف، قانون‌گذار مدنی اعلام کرده است که اگر کسی امر عدمی را ادعا می‌کند، باید آن را اثبات کند؛ مانند بحث اثبات عدم‌حجر. دومین مبنای اندیشمندان این گروه، اصل برائت است. آن‌ها اعتقاد دارند که اصل بر این است که کسی به دیگری بدهکار نیست. اصل برائت مثال بارز اصل عدم است و در مناسبات خصوصی جاری است. قانون‌گذار ما، هم در مقررات فراتقنینی و هم در مقررات تقنینی و هم در مقررات فروتقنینی بر این اصل تکیه کرده است و این اصل در تمام نظام‌های حقوقی مورد اجماع است. برخورد هوشمندانه با مقرره خارجی، استناد دیگر پیروان این اصل است. مرحوم دکتر شهیدی با تمرکز بر واژه Suppose که در ماده 1235 قانون مدنی فرانسه آمده است، اعتقاد دارند که این واژه دو معنا در ادبیات حقوقی فرانسه دارد؛ معنای مفروض دانستن و معنای الزام داشتن. اگر ما بخواهیم تعبیر درستی از ماده 1235 ارائه دهیم، باید این قرائت را داشته باشیم که هر پرداختی، دینی لازم دارد و چیزی که بدون وجود دین پرداخت شده است، قابل استرداد خواهد بود. این‌ها بر این عقیده هستند که وقتی خواهان رسید یا مدرکی دارد مبنی بر این‌که مالی را به دیگری داده است، همین حد تدارک دعوا را کافی می‌بیند و لازم است که خوانده در مقام دفاع وقتی ادعا می‌کند که من این مال را بابت طلبم گرفته‌ام و هیچ دینی نداشته‌ام، اثبات کند که در استمرار به استفاده از این مال مستحق است؛ بنابراین، از حیث قواعد عمومیِ حاکم بر اثبات دعوا، وضعیت به نفع خواهان دعوا است. هم‌سویی با ماده 37 قانون مدنی یکی از مهم‌ترین استنادات اهالی این گروه است. آن‌ها می‌گویند در ماده 37 قانون مدنی، قانون‌گذار گفته است که اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مالِ مدعیِ او بوده است، در این صورت مشارٌالیه نمی‌تواند برای رد ادعای مالکیت، به تصرف خود استناد کند. این مقرره کاملاً منطبق با ماده 265 قانون مدنی است؛ بنابراین، در این موضع هم خوانده نمی‌تواند به مالکیت پیشین خود استناد کند و مسئولیت خود را از حیث اثبات استحقاق ساقط بداند. پیوند با اخلاق و عرف جاری، دیگر مبانی این گروه است. این اندیشه هم در رویه قضایی ما وجود دارد. نظریه اکثریت قضات دادگاه‌های حقوقی 2 تهران مورخ 04/12/1367، رأی شماره 723 مورخ 06/11/1371 صادره از شعبه سوم دیوان عالی کشور، رأی شماره 348 مورخ 20/06/1373 صادره از شعبه 18 دیوان عالی کشور، رأی شماره 14116 صادره از شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر و آراء بسیارِ دیگری که بر اساس یک ارزیابی در پژوهشگاه قوه قضائیه حدود 60 تا 70 درصد آراء دادگاه‌ها است، تابع این اندیشه است.»

این قاضی بازنشسته دیوان عالی کشور در ادامه به تبیین اندیشه واقع‌محوری پرداخت و گفت: «به منظور پرهیز از نبودها و کمبودها در حاکمیت دو اندیشه اماره مدیونیت و اصل عدم‌مدیونیت و دستاوردهای دیگری که ما در تحقیق خود بر آن تمرکز کرده‌ایم، از جمله پرداخت به وقایع، رهایی از دیکتاتوری قانونی و سوق یافتن به دموکراسی قضایی، مجال دادن به دادرس در پرداخت به همه مسائل و رخدادهای پیرامون داستان، احترام به بُن‌مایه‌های ناشی از معنویت، اخلاق و انسانیت که در بیش‌تر این پرداخت‌های بدون قاعده ریشه دارد و پرهیز از پرسش‌ها و چالش‌هایی که بعضاً در کاربست یکی از این دو اندیشه به وجود خواهد آمد، ما را وادار کرده است که به سمت اندیشه واقع‌مداری برویم. به تعبیر بسیاری از حقوق‌دانان خارجی، در حقوق اگر یک قاعده کلیِ مطلق وجود داشته باشد، آن این است که چنین قاعده‌ای وجود ندارد. قاضی اگر اسیر در حصار یک قاعده باشد، به پوزیتویسم فرض‌گرایی نزدیک می‌شود. به هنجارهایی که پاسخ جامع و جالبی به پرسش‌های حقوقیِ بنتام نداده است، نزدیک می‌شود و نمی‌تواند به قناعت وجدان نائل آید. این معضل در بسیاری از پرونده‌ها دیده شده است؛ بنابراین، با تکیه بر عناصر، با تکیه بر وقایع مهم سازنده حق، با به‌کارگیری ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی و تدابیر تحقیقی که می‌تواند سازنده یک رأی کاریزماتیک باشد، دادرس ناگزیر است که به سمت‌وسوی وقایع برود و نمی‌تواند با تکیه بر یکی از این دو دیدگاه، حداقل در همه موارد به ندای درون خود پاسخ دهد. بر این پایه، اعتقاد بنده بر این است که در مواجهه با مسائل مختلف، قاضی باید به عناصری مثل نوع رابطه بین دو طرف مناقشه و سابقه ارتباط آن‌ها توجه داشته باشد. اگر به پاسخی نرسید و نتیجه‌ای عاید او نشد، آن‌گاه به قاعده یا اصل رجوع کند. قضات دادگستری زمانی باید به اصل مراجعه کنند که اماره وجود نداشته باشد و زمانی به اماره تکیه کنند که دلیل وجود نداشته باشد. پس در سلسله‌مراتب ابزار اثباتی، ابتدا ما به دلیل رجوع می‌کنیم و اگر دلیل نبود، به اماره رجوع می‌کنیم و در نبود اماره، به اصول عملیه مراجعه می‌کنیم. دادنامه شماره 461 مورخ 09/08/1371 صادره از شعبه 21 دیوان عالی کشور، دادنامه شماره 1867 صادره از شعبه 45 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، دادنامه 784 صادره از شعبه 51 دادگاه تجدیدنظر استان تهران و دادنامه شماره 362 صادره از شعبه 13 دادگاه عمومی حقوقی قم نمونه‌‌هایی از آراء تابع این اندیشه هستند. در نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه به شماره 1937 مورخ 29/11/1396 نیز اداره کل حقوقی قوه قضائیه به شورای حل اختلاف شهرستان رشت دلالت می‌دهد که در پیدا کردن پاسخ این سؤال که به اماره مدیونیت تکیه کند یا به اصل عدم‌‌مدیونیت بر پایة ماده 265 قانون مدنی، به وقایع، حقایق و رخدادهای پیرامون آن دعوا نظاره کند. البته یک اشتباه بسیار استراتژیک که در این نظریه اداره حقوقی وجود دارد، استناد به ماده 1235 قانون مدنی فرانسه است. این نظریه در سال 1396 صادر شده است (سال 2018)، در حالی‌که 2 سال قبل از آن قانون‌گذار فرانسوی به موجب بازنگری 2016 ماده 1235 را به ماده 1302 تبدیل کرده است. این، ایراد مشهودی است که نباید از سوی اداره کل حقوقی قوه قضائیه که مرجع عالی‌مقام در ارائه مشورت به قضات است، سر بزند.»

دکتر موسوی در ادامه به دستاوردهای اندیشه واقع‌محوری اشاره نمود و بیان کرد: «دستاوردهای کاربرد اندیشه واقع‌محوری در چند تیتر قابل خلاصه است: 1. حکم قانون‌گذار مفید معنای مدیونیت یا عدم‌مدیونیت نیست. اساساً قانون‌گذار قانون مدنی صلاحیت وضع مقرره‌ای را که جنبه شکلی یا آیینی دارد، ندارد. هرچند در قانون مدنی ما بحث ادله اثبات را داریم و در جای‌جای قانون مدنی وارد مقرراتی می‌شویم که احکامی مشابه احکام شکلی دارد، اما به هر روی، قانون‌گذار مثلاً در بحث ادله ماهیت دلایل را مطرح می‌کند و مقرره‌ای که کاملاً جنبه شکلی داشته باشد، در قانون مدنی دیده نمی‌شود؛ بنابراین، جای مقرره شکلی، مبنی بر این‌که چه کسی مدعی و چه کسی مدعی‌علیه است، در قانون شکلی است و نه قانون مدنی. این ایراد با کاربرد اندیشه واقع‌محوری از قانون‌گذار ما رفع می‌شود. دومین موضوع، پوشش هم‌زمان اخلاق، نظم و معنویت در مناسبات خصوصی است. سازگاری با عرف شناور در جامعه، دستاورد دیگر کاربرد اندیشه واقع‌محوری است.»

وی قسمت نخست سخنان خود را با تشریح جایگاه موضوع مورد بحث در نظام‌های حقوقیِ خارجی به پایان رساند و گفت: «از ماده 1302 قانون مدنی فرانسه که بگذریم، در حقوق کامن‌لا در ذیل عنوان داراشدن ناعادلانه، قانون‌گذار انگلیس به این موضوع پرداخته است. ما در بحث داراشدن ناعادلانه برمبنای اصول مرجحات انصاف با این نتیجه روبه‌رو هستیم که اگر کسی مالی را دریافت کند، بدون آن‌که استحقاق ادامه تصرف بر آن را داشته باشد، با مؤاخذة دهنده ناگزیر به استرداد است. استرداد و شناسایی نهاد استرداد و بازپرداخت وجه یا مال دریافت‌شده بیش از آن‌که به‌منظور کمک به خواهانی باشد که دارد ضرری را متحمل می‌شود، به قصد محروم کردن خوانده از یک منفعت و سود و دارایی است که مبنای نامشروع دارد. سه دلیل حقوقی برای استرداد در نظام حقوقی کامن‌لا برقرار شده است: نخست، محبوس کردن داراشدن ناعادلانه است. دوم، جلوگیری از این‌که شخص خطاکار به ناروا به دریافت مالی که استحقاق دریافت آن را نداشته است، نائل شود و سوم، تأیید حقوق مالکیتی که خوانده در آن تداخل کرده است. این اندیشه در رویه قضایی انگلیس وجود دارد و در آراء و پرونده‌های مختلف از سوی قضات بزرگ، مورد متابعت قرار گرفته است. بحث دیگر، ماده 985 قانون مدنی انگلیس است که مقرر می‌دارد زمانی که شخصی به نحو ناعادلانه و بدون مبنای قانونی دارا شده باشد، شخصی که پذیرای ضرر شده است، حق دارد از شخص داراشده بخواهد منفعتی را که دریافت کرده است، مسترد دارد، مگر در یکی از شرایط ذیل: 1. پرداخت برای ایفای تعهد اخلاقی باشد (همان تعهدات اخلاقی و طبیعی که در ماده 266 قانون مدنی ما و در ذیل ماده 1235 یا 1302 قانون مدنی فرانسه هم آمده است)؛ 2. پرداخت برای ایفای تعهدی بوده باشد که هنوز موعد ایفای آن نرسیده است؛ 3. پرداخت برای ایفای یک تعهد بوده، با علم به این‌که تعهدی برای پرداخت وجود نداشته است. در ماده 63 قانون تعهدات سوئیس، مصوب 1911 که یکی از مهم‌ترین احکام و اسناد تقنینی در این زمینه است، قانون‌گذار سوئیس مقرر نموده است: کسی که از روی اراده چیزی را که مدیون نبوده است، پرداخت کند، حق استرداد آن را ندارد، مگر این‌که اثبات نماید که به اشتباه خود را بدهکار می‌دانست. هر آن‌چه به قصد برائت از یک طلبِ مشمول مرور زمان یا اجرای یک تعهد اخلاقی پرداخت شود، قابل استرداد نیست. در سومین بند از این ماده آمده است که مقررات قانون فدرال در مورد تعقیب دیون و ورشکستگی، مصوب 11 آوریل 1889، در رابطه با استرداد آن‌چه غیرمدیون پرداخته، در جای خود محفوظ است. ماده 155 قانون مدنی آلمان، به تصورم نزدیک‌ترین ارتباط را با این بحث دارد. ماده 985 قانون مدنی چین هم در این زمینه قابل اشاره است که بیش و کم، تعبیری نزدیک به تعبیر ماده 63 قانون تعهدات سوئیس دارد. در هر حال، در حقوق تطبیقی در هر دو نظام رومی ـ ژرمنی و نظام کامن‌لا به این موضوع پرداخته شده است.»

سپس، دبیر کرسی از ناقد نخست، دکتر منصور امینی، درخواست کرد تا به بیان دیدگاه‌های خود در رابطه با مباحث طرح‌شده بپردازد. دکتر امینی ضمن بیان نظر مساعد خود نسبت به نوشته و ارائه دکتر موسوی اظهار داشت: «من به شما آفرین می‌گویم. از نوشته و ارائه شما بسیار لذت بردم. نظریه شما مبتنی بر تحلیل و پژوهشی ملی و تطبیقی است و همراه خود تجربه قضایی دارد. تجربه قضایی شما زمانی دیده شد که در بیان سه دیدگاه، آرایی ارائه کردید. همچنین تجربه گران‌قدر شما که از دادگاه‌های بدوی شروع شده و به دادگاه‌های عالی خاتمه یافته، در این اثر دیده می‌شود؛ بنابراین هم برای من و هم برای مخاطبین‌تان، مجموعه‌ای که تهیه شده، بسیار ارزشمند است. واقعاً کار جامع و قابل استفاده‌ای برای همه است. نظم فکری و استدلالی شما برای من قابل تحسین است. من یک‌بار هم قبلاً پای صحبت‌های شما نشسته بودم و تأسف می‌خورم چرا در گذشته بیش از این فرصت نیافتم که استفاده کنم. نظم فکری خوبی دارید و در اثر و ارائه شما از بسیاری از حواشی که در آثار برخی از هم‌صنفی‌های ما در پرداخت به موضوع و بیان افکار دیده می‌شود، نشانی نیست. این قابل تحسین است. همه مطالب را به خوبی گفتید و دیدگاه‌ها و ادله را هم به درستی بیان کردید.»

وی در ادامه افزود: «این موضوع بسیار چالش‌برانگیز است و طبیعی است هریک از ما طرفدار یکی از این دیدگاه‌ها باشیم. کسی هم نمی‌تواند بگوید دیدگاه مقابل، صد درصد نادرست است. در عرصه حقوق، ما بیش از اینکه با درستی یا نادرستی‌ها مواجه باشیم، با مناسب بودن‌ها و نامناسب بودن‌ها مواجهیم. به دنبال این هستیم کدام دیدگاه بهتر نیازهای ما را تأمین می‌کند، با ایرادات کمتری روبه‌رو است، با مجموعه داده‌های سیستمی ما منطبق‌تر است و … فقط می‌توان از این منظر نگاه کرد؛ بنابراین طبیعی است من دیدگاهی را مناسب‌تر تشخیص دهم و شما دیدگاه دیگری را. با این حال چند نکته به نظرم می‌رسد که کوتاه در مورد آن‌ها اشاره می‌کنم. نکته اول در رابطه با ماده 1302 قانون مدنی فرانسه است. این ماده حاوی هیچ حکم شکلی نیست، بلکه یک قاعده ماهوی را می‌گوید؛ بنابراین نباید از ماده 1302، یک حکم شکلی و ادله اثباتی به دست آورد. به نظرم اگر کسی این کار را انجام دهد، دچار خطا و انتساب نادرست به حقوق فرانسه شده است. حقوق فرانسه در ماده 1302، صرفاً یک قاعده ماهوی درست را بیان می‌کند. ماده 265 ما نیز اگر محدود به بیان قاعده ماهوی شود، با مشکل کمتری مواجه است. به تعبیر شما که از دکتر شهیدی نقل کردید، ماده 1302 می‌گوید هر پرداختی نیاز به دینی دارد. در نتیجه اگر کسی مدیون نباشد و چیزی بدهد، می‌تواند آن را پس بگیرد. قاعده ماهوی است و نباید اصلاً به دنبال قاعده شکلی باشیم. بحث بار اثبات ندارد. متنی پیش روی من است که در آن برخی از حقوقدانان فرانسوی، صراحتاً اظهار می‌دارند همین ماده 1302 که مشابه ماده قبلی است، کاش صرفاً به بیان قاعده ماهوی اکتفا نکرده و تکلیف بار اثبات را نیز مشخص می‌کرد. در واقع آن‌ها تصریح می‌کنند حکم ماده 1302 به هیچ‌وجه، متضمن بار اثبات نیست. به همین دلیل در شرح ماده 1302، لااقل بر اساس منابعی که من مراجعه کرده‌ام، حقوقدانان بار اثبات این ماده را بنا بر قواعد اثباتی که در اختیار دارند، مورد بررسی و تحلیل قرار می‌دهند. البته این حرف درستی است که قانون‌گذار در مورد بار اثبات ماده 1302 ساکت است. حقوقدانان فرانسوی می‌گویند خواهان دعوا که خواستار استرداد است، باید دلیل بیاورد که هیچ دینی وجود ندارد. برخی هم می‌گویند در برخی موارد باید اشتباه خود را ثابت کنند. حقوقدانان در فروض مختلف، قائل به تفکیک هستند.»

دکتر امینی در ادامه به تشریح بار اثبات در فروض مختلف پرداخت و گفت: «این‌طور نیست که نسبت به بحث بار اثبات، یک حکم بار شود. این حکم را هم از ماده 1302 نمی‌گیرند؛ این را از قواعد ادله اثبات می‌گیرند. بنا بر یکی از تفکیک‌هایی که قائل می‌شوند، تفاوت است بین وقتی که دین و یا رابطه دینی وجود ندارد با وقتی که در اطراف دین اشتباهی رخ داده است. مثلاً من بدهکار نبوده‌ام، اما شما طلبکار بوده‌اید و منی که بدهکار نبوده‌ام، اقدام به پرداخت طلب شما کرده‌ام؛ یا من مدیون بوده‌ام، اما شما طلبکار نبوده‌اید و من دینم را به شخصی غیر از طلبکار پرداخت کرده‌ام؛ یا گاهی رابطه دینی وجود داشته اما در پرداخت دین اشتباه شده است. این چیزی که داده‌ام، آن چیزی نبوده که باید تأدیه می‌کردم. بین همه این‌ها تفاوت وجود دارد و ادله اثبات متفاوتی باید برای آن‌ها استفاده شود؛ بنابراین نه در قانون فرانسه و نه در ماده 265 قانون ما که از قانون مدنی فرانسه گرفته شده، هیچ حکم شکلی وجود ندارد و این مواد فقط متضمن قاعده ماهوی هستند. لذا اگر بگوییم ماده 265 متضمن بحث ماهوی است، باید بار اثبات آن را بر اساس قواعد حاکم بر ادله خودمان، در جای دیگری جست. اگر از ماده 265 فاصله بگیریم، بحثمان این است که آیا من پول یا مالی که به شما داده‌ام، این پرداخت در صورت نبود دلیل یا اماره دیگر، می‌تواند اماره‌ای بر وجود دین باشد یا خیر. اماره هم در حقوق ایران و هم فرانسه، مبتنی بر غلبه و وقایع است. اینکه آیا در عرف جامعه و روابط اقتصادی بین مردم و روابط تجاری آن‌ها، این امر دلالت بر تأدیه دارد یا خیر. آیا اگر کسی پولی به دیگری داد، این امر فی‌نفسه، در نبود ادله، قرائن و شواهد، وقتی با اماره مواجه هستیم، می‌تواند اماره مدیونیت باشد؟ اینجا اصل برائت هم به درد ما نمی‌خورد. اصل برائت ناظر بر این است که ما در اصل وجود دین تردید داشته باشیم. ما اینجا با یک واقعه مواجهیم و کسی پول یا مالی را به کسی پرداخت کرده است؛ دیگر نمی‌توانیم به اصل برائت استناد کنیم.»

وی در ادامه اشاره‌ای به تأثیر ادبیات در مباحث حقوقی کرد و افزود: «من هم با دغدغه‌های شما موافقم. اگر به عبارات زیبا استناد می‌کنید، مرا هم مسحور می‌کند. اتفاقاً نمی‌خواهم بگویم ادبیات خوب است یا بد؛ نه، من هم دوست دارم ادبیات و عرفان را وارد این فضا کنیم. دغدغه شما را هم می‌فهمم که چرا به این فضا متوسل شده‌ایم. من هم با شما هم‌نوا هستم؛ اما دقت کنید؛ این‌ها یک چاقوی دو لبه هستند. دموکراسی قضایی، حرف خیلی قشنگ اما خطرناکی است. باید به هر دو سوی این قضیه توجه داشت. اینکه بگوییم قاضی اختیار تشخیص ندارد یا اینکه همه‌چیز را به دست قاضی بسپاریم، دو سوی یک رفتار نادرست است. دقت کنید تعارض کجاست. هیچ ایرادی ندارد. من می‌توانم با شما هم‌عقیده باشم یا نباشم. مشکل کجاست؟ حقوق فرانسه و ایران، هر دو قاعده‌محور هستند. چرا ما از حقوق مدنی فرانسه الهام گرفته‌ایم؟ چون مغز ما قاعده‌‌‌محور است. چرا دکتر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها را می‌نویسند؟ چرا در فقه، برخی فقهای ما به سمت قاعده‌‌‌نویسی رفته‌اند؟ اگر پویایی در نبود قاعده است، همه قواعد حقوقی و نظام قانون‌نویسی را کنار بگذاریم و با عنوان دموکراسی قضایی به مردم بگوییم، قضات با توجه به وقایعی که در هر پرونده است، با توجه به عدل و انصاف حکم بدهند. چون شما شخص بسیار دقیقی هستید این حرف را می‌زنم. من متوجه حرف شما هستم و با آن موافقم. در بسیاری از مواقع اگر این قواعد بخواهند خشک اعمال شوند، به نتایج نادرستی منتهی خواهند شد؛ اما این بدان معنا نیست که نباید قاعده‌ای وجود داشته باشد. می‌توانید بگویید قاعده باید وجود داشته باشد اما این قاعده ممکن است از طریق قانون‌گذار، دکترین حقوقی و یا از طریق قضات در بستر تاریخ، تجربه و نیازها استنتاج شود. درهرحال، ما نیاز به قاعده داریم؛ اما اینکه فرایند شکل‌گیری آن چگونه باشد که هم نظم برقرار شود و هم پاسخگوی نیازهای واقعی باشد، هنری است که در هر نظام حقوقی، دکترین حقوقی، قانون‌گذار و قضات وجود داشته باشد. فکر می‌کنم اگر نظریه شما در معرض ارزیابی دکتر کاتوزیان و شهیدی قرار بگیرد، کسی مخالف آن نباشد و بگویند مشکلی نداریم و باید زمینه‌های مختلف، مانند روابط زن‌وشوهری، رابطه تجاری و … مورد توجه قرار گیرد. کسی هم منکر آن نیست. این‌طور نیست که دلیل یا اماراتی وجود داشته باشد و نباید به آن توجه کرد. اتفاقاً همه می‌گویند باید به آن توجه کرد. اختلاف فقط برای وقتی است که دلیل یا اماره‌ای وجود ندارد. هیچ دلیلی وجود ندارد که پرداخت به دیگری، فی حد ذاته اماره مدیونیت است یا خیر. من پولی به شما داده‌ام و باید همین که مطالبه کردم به من برگردانید؛ مگر اینکه خلاقش را ثابت کنید. یا من باید ثابت کنم که مدیون نبوده‌ام و اشتباه پرداخت کرده‌ام. این راه‌حل را هم نباید در ماده 265 یا 1302 یافت. این دیگر ادله اثباتی و کار من و شمای قاضی است.»

سپس، دبیر علمیِ جلسه از ناقد دوم، دکتر حسن بادینی، درخواست نمود که به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد. دکتر بادینی به تبیین جایگاه موضوع مورد بحث در ادبیات حقوقی پرداخت و گفت: «ایده و نظریه آقای دکتر موسوی این است که می‌خواهد به نحوی ماده 265 قانون مدنی را از حصار منطق صوری خارج کند و به سمت منطق فازی و منطق کثرت‌گرایی ببرد. این بسیار مورد نیاز نظام حقوقی ما است. در ادبیات حقوقی ما با دو ادبیات مواجه هستیم؛ یک دیدگاه شکل‌گرا و صوری‌گرا که به موضوعات و مواد قانونی، صرفاً از بُعد اصول و الفاظ و عبارات نگاه می‌کند و یک دیدگاه دیگری که به موضوعات از بُعد بیرونی، فلسفی، اجتماعی و اقتصادی نگاه می‌کند. در این حوزه، دیدگاه آقای دکتر موسوی را در قالب دیدگاه دوم ارزیابی می‌کنم. این‌که ما بخواهیم صرفاً بر اساس یک اصل خشک حقوقی موضوعات و مسائل را حل کنیم و اصرار کنیم که اصل بر برائت یا مدیونیت است، این‌ها را می‌خواهد به نحوی خارج کند و بحث را از آن چارچوب فراتر ببرد. این را اگر در همان چارچوب نگاه بیرونی بخواهیم تحلیل کنیم، می‌شود منطق فازی که صفر یا صد ندارد. می‌تواند هم این باشد و هم آن و هم یک گزینه دیگری باشد. هم‌چنین، بحث باید فراقانونی باشد که البته این تا حدودی انجام شده است. من انتظار دارم ما تا حدودی قانون و ماده قانونی را کنار بگذاریم و بحث فراقانونی کنیم. می‌خواهیم با عقل مستقل خودمان برای این موضوع یک قاعده یا قانون وضع کنیم. انگار که قانون مدنی تصویب نشده و شخصی پولی به دیگری داده و حالا موضع اختلاف است که آیا مدیون بوده و به خاطر ادای دین، این پول را پرداخت کرده است یا این‌که دینی نداشته و حالا می‌تواند این پول را پس بگیرد. این‌که ما این را در این دو قالب خشک منطقی خلاصه کنیم، نمی‌تواند مشکل را حل کند، بلکه صورت‌مسئله را پاک می‌کند. باید از بُعد جامعه‌شناختی و اقتصادی به این موضوع بپردازیم. اولاً از لحاظ اجتماعی، بیش‌تر افراد که به دیگری پول می‌دهند، می‌خواهند هبه کنند یا این‌که معاملات معوض دارند؟ یعنی ما باید از بیرون به یک اصل و قاعده‌ای برسیم و بعد این را اعمال کنیم. دقیقاً من اگر بخواهم قیاس کنم، بحث اماره رشد را مطرح می‌کنم. آیا بهتر است تک‌تک افرادی که به سن 18 سال می‌رسند، بروند رشد خود را اثبات کنند یا این‌که ما یک قاعده بگذاریم و بگوییم هر کس به سن 18 سالگی رسید، رشید محسوب می‌شود و نیاز نیست برود هزینه کند؟ این مبتنی بر یک منطق اقتصادی و جامعه‌شناختی است. این موضوع هم دقیقاً همین منطق را دارد. من اصلاً اعتقادی ندارم که در این زمینه اختلافی وجود دارد؛ نه بین فقه، نه حقوق ایران، نه حقوق فرانسه و نه کامن‌لا. ما با یک قاعده جهانی روبه‌رو هستیم که بین تمامی ملل متمدن مشترک است. اصلاً یک چیز مبتنی بر عقل مستقل است. چیزهایی که جنبه عقلی دارد و مبتنی بر عقل جهانی است، حکم متفاوت ندارد. به همین خاطر است که شما می‌بینید در فرانسه ماده 1302 قانون مدنی و هم در کامن‌لا که برده‌‌اند در باب داراشدن ناعادلانه، آن‌قدر عبارت کلی است که در نهایت، قاضی باید این عبارت کلی را اعمال کند و در واقع، هر نظری را می‌شود به حکم قانون‌گذار منتسب کرد. این نشان می‌دهد که به جای روی آوردن به منطق خشک قانونی، در این‌جا ملاحظات اقتصادی و اجتماعی کارساز است و می‌تواند به ما کمک کند. این را باید ببریم در دل دعاوی و دسته‌بندی کنیم.»

وی در ادامه افزود: «چیزی که آقای دکتر موسوی در تحقیق خود بر آن تأکید دارد، یعنی واقع‌محوری، همین است که ما دسته‌های دعاوی داریم بین مردم که در جامعه مطرح می‌شود. هرکدام از این دعاوی را باید بر اساس منطق خود آن دعوا حل‌وفصل کنیم. به‌عنوان نمونه، کسی می‌رود دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقامه می‌کند. وقتی محکوم‌علیه برای تنظیم سند رسمی اقدام نمی‌کند، محکوم‌له برای این‌که بتواند سند بگیرد، باید مقدمات آن را فراهم کند. یکی از مقدمات این کار آن است که باید پول بدهد؛ یعنی وام بانکی را تصفیه کند، پول خلاف شهرداری را پرداخت کند و … . آیا باید این پرداخت‌ها را بر اساس ماده 265 قانون مدنی تحلیل کنیم و بگوییم حالا که این پرداخت‌ها را انجام می‌دهد، اصل بر این است که مدیون است؟ این پرداخت در شرایط اضطراری و تابع حکم دیگری است. قرار نیست همه مسائل و موضوعات را بر اساس ماده 265 حل‌وفصل کنیم. من به جرأت می‌توانم بگویم که در 99 درصد موارد از حیث ماهیتی نیازی به ماده 265 قانون مدنی وجود ندارد و بر اساس قواعد دیگر حل‌وفصل می‌شود. حتی اگر این نظر را بپذیریم که اصل بر این است که شخصی که مالی را به دیگری می‌دهد یا پرداخت می‌کند، بابت ادای دینی که دارد، این کار را انجام می‌دهد، این هم در نهایت در جریان دادرسی بر اساس اصول دیگری حل‌وفصل می‌شود و قاضی بر اساس حکم ماده 265 این را حل‌وفصل نمی‌کند. موارد بسیار نادری باقی می‌ماند که در آن‌ها نه اماره و نه دلیل وجود دارد. در این موارد ما به اصول عملیه می‌رسیم که این اصول عملیه در جاهای دیگر هم وجود دارد و چیز غریبی نیست. به‌عنوان نمونه، شخصی در استان دیگری به‌اشتباه پولی را کارت به کارت کرده است. سپس می‌آید مدعی می‌شود که من این شخص را ندیده‌ام و نمی‌شناسم و به‌اشتباه این پول را کارت به کارت کردم. با طرح این ادعا، بار اثبات عوض می‌شود و طرف مقابل باید دلیل بیاورد که مثلاً ما روابط معاملاتی داشته‌ایم؛ یعنی مسائل شکلی و ماهیتی در این قضیه کاملاً به هم آمیخته است. در نهایت اگر طی جریان دادرسی طرفین ادله را ارائه دادند و قاضی نتوانست بر اساس ادله و امارات به نتیجه‌ای برسد، بر اساس اصول عملیه هم‌چون اصل برائت و عدم حکم صادر می‌کند. اصل برائت و اصل عدم جزء اصول منطق حقوقی در تمام دنیا است.»

در ادامه دبیر جلسه از ناقد سوم، دکتر مرتضی عادل، درخواست کرد تا به ایراد نظرات خود بپردازد. وی با اشاره به اینکه این اثر نیاز به اصلاحاتی دارد، بیان داشت: «واقعیت این است که من از ماده 265 اماره مدیونیت برداشت نمی‌کنم. اینکه برخی از اساتید محترم ما به این نظر رسیده‌اند، چندان دقیق نیست. به این دلیل که هر پرداختی لاجرم مبتنی بر یک دین نیست. پرداخت می‌تواند به دلایل مختلفی از جمله هبه، هدیه، امانت، وام و … صورت بگیرد. هیچ‌یک از این‌ها دلیل بر مدیونیت نیست. یکی از مصادیق می‌تواند انجام یک تعهد و دین باشد والا مصادیق دیگر می‌توانند مربوط به مواردی باشد که مبنای دینی ندارد؛ بنابراین اینکه ما از بخش اول ماده 265، اماره استنباط کنیم، خیلی دقیق نیست و من کاملاً با آن مخالفم. خودتان نیز استحضار دارید که اماره تعریف خاص قانونی دارد. ماده 1321 قانون مدنی، اماره را اوضاع‌واحوالی می‌داند که دلالت بر امری دارد. در واقع باید موضوع، اختلاف یا دعوایی وجود داشته باشد تا بتوان اوضاع‌واحوال را در مورد آن بررسی کرد. این‌گونه نیست که بگوییم یک اماره خارج از اوضاع‌واحوال داریم. یک دعوا و اختلافی هست و ما می‌آییم اوضاع‌واحوال را بر آن حاکم می‌کنیم. اصلاً این‌طور نیست. در واقع ما با یک تعداد دعوا و اختلاف مواجهیم که برای بررسی جداگانه و مستقل، نیاز به بررسی اوضاع‌واحوال دارند. وقتی اوضاع‌واحوال بررسی شد، قطعاً به این نتیجه می‌رسیم که آیا پولی که داده شده قابل رد نیست یا قابل استرداد است. ممکن است به دلیلی همچون وجود یک تعهد یا دین و پرداخت آن قابل رد نباشد و یا ممکن است به خاطر دلایلی که دکتر بادینی هم فرمودند، همچون پرداخت اشتباه، قابل استرداد باشد. این اتفاق برای یکی از اقوام من افتاد که شخصی از استانی دیگر، به او که در استان دیگری بود، پولی به اشتباه واریز کرد. احتمالاً گیرنده و پرداخت‌کننده یکدیگر را نمی‌شناسند و هیچ سابقه‌ای بین آن‌ها وجود ندارد. از استانی به استان دیگر، پرداختی صورت گرفته، بدون آنکه سابقه‌ای وجود داشته باشد؛ بنابراین اوضاع‌واحوال بسیار مهم است و وضعیت پرداخت را تعیین تکلیف می‌کند. در نتیجه اینکه بگوییم بخش اول ماده 265، اماره مدیونیت است، حرف درستی نیست. جناب دکتر درست فرمودند. در 99 درصد موارد، بدون توجه به این ماده، قضات به موضوع رسیدگی می‌کنند. به خاطر اینکه این ماده کمکی نمی‌کند. در مصادیقی که ممکن است با آن مواجه شویم، من اصلاً مبنایی برای اماره نمی‌بینم.»

وی در ادامه با اشاره به اصل عدم و جایگاه آن در این بحث افزود: «اصل عدم بسیار زیبا است و صرفاً به ما هم اختصاص ندارد و اصلی جهانی است. اصل بر عدم است و اگر این اصل نباشد، امور بسیار بغرنج و پیچیده می‌شوند. در مقابل این اصل نمی‌توان عرض‌اندام کرد. همان‌طور که دکتر موسوی فرمودند، ما اماره را بعد از دلیل دارای اهمیت می‌دانیم. بار اثباتی برایش قائلیم، اما نمی‌توانیم بگوییم بخش اول ماده 265، اماره است و بیش از اصل اهمیت دارد. اینکه بگوییم این اماره است، به نظرم غلط است. همان‌طور که گفتم لازم است به طور روشن و موردی، بررسی شود. من با توجه به سابقه مطالعاتی که از حقوق انگلستان دارم، می‌توانم بگویم به‌‌طور کلی موارد و قواعد چندانی وجود ندارد. قواعد کلی بیشتر به قواعد اخلاقی شباهت دارند و از آن‌ها به قواعد اخلاقی یاد می‌شود تا قواعد حقوقی. برای اینکه حقوق از دل اختلافات برمی‌آید و از دل همین پرونده‌های جزئی و موردی می‌توان به قاعده رسید که موردی است و نمی‌تواند شکل کلی داشته باشد؛ بنابراین نمی‌توان از بخش اول ماده، با قطعیت اماره مدیونیت را استنباط کرد. اگر دادگاه‌ها بخواهند این‌گونه رفتار کنند و این بخش را با این استدلال بپذیرند، باید فکری کرد. نمی‌شود این‌گونه حرف زد و نظر داد. وظیفه دادگاه این است که به اختلاف بنا به دلایل و اوضاع‌واحوال بپردازد و به نتیجه برسد. این نتیجه می‌تواند هریک از موارد و مصادیقی باشد که عرض کردم. لذا من در کفه ترازویی که دکتر موسوی در عنوان اماره یا اصل مدیونیت طرح کردید، معتقدم بخش اول بسیار سبک است و قابلیت هم‌وزنی با بخش دوم را ندارد. بخش دوم امری است که به گفته دکتر بادینی، جهانی و پذیرفته شده است. اگر غیر از این هم باشد، اداره حقوق آسان نخواهد بود و ما با به‌هم‌ریختگی و آشفتگی مواجه خواهیم شد.»

دکتر عادل در ادامه به مقاله‌ای در حقوق انگلستان اشاره کرد و گفت: «من در حقوق انگلستان منابعی در این رابطه دیده‌ام که آن منابع را در نوشته شما ندیدم. مقاله‌ای هست که به این موضوع صراحتاً اشاره دارد. مقاله So How Should I Presume از John Mee در مجله حقوق اموال به چاپ رسیده و این فرض را مطرح می‌کند که چگونه باید فرض کرد این پرداخت برای کدام یکی است؟ وام، قرض، امانت عملی برای کسی و یا انجام یک تعهد پیشینه (Loan, Resulting Trust or Discharge a Prior or Obligation) وی این بحث را مطرح می‌کند و بعد هم این نتیجه را می‌گیرد که ما واقعاً نمی‌توانیم از ابتدا فرض کنیم. درحالی‌که برداشت برخی از اساتید محترم از بخش اول ماده 265 این فرض است و به نظر قابل‌قبول نیست. من در مورد ماده 1302 قانون فرانسه هم این استنباط را دارم. ماده 1302 بندهای مختلفی دارد، اما در همان بندها هم هریک از این حالت‌ها را بیان می‌کند. نمی‌شود به یک قاعده این‌قدر فرعیات و استثنا وارد کرد؛ این امر نشان می‌دهد قاعده ضعیف بوده و جامع نیست. نمی‌تواند کلی باشد و مصادیق و موارد متعددی را در بربگیرد. لذا به نظرم اصل عدم درست است و اصلی اساسی و پایه‌ای بوده که باید از همان بدو امر مورد توجه قرار گیرد. لذا با توجه به رابطه‌ای که ممکن است دو طرف داشته باشند و همان اوضاع‌واحوالی که در ماده 1321 آمده، می‌توان به این نتیجه رسید که آیا این پرداخت تأدیه دین بوده یا دلیل دیگری داشته است. اینکه قاعده‌مندی به این شکل را که اماره بدانیم، درست نمی‌دانم.»

در ادامه، دبیر جلسه از ارائه‌کننده درخواست کرد تا به بیان نقطه‌نظرات خود در خصوص انتقادات ناقدین بپردازد. وی ضمن سپاس از مباحث مطروحه اظهار داشت: «من افتخار داشتم در زمان دفاع از رساله دکتری‌ام، در خدمت دکتر امینی باشم. از محضر ایشان بسیار آموخته‌ام. برای من ارتباط علمی با ایشان بسیار افتخار است و از حُسن‌نظر و عنایات ایشان سپاسگزارم. در رابطه با اینکه دکتر امینی فرمودند دموکراسی قضایی چاقوی دو لبه است باید عرض کنم، ما می‌خواهیم از این دیکتاتوری خارج شویم و به این ارزش برسیم که قضات دارای اختیارات جامع‌تری باشند و بتوانند با پرداخت به وقایع و در نظر گرفتن اوضاع‌واحوال، حکم شایسته‌تری نسبت به هر پرونده داشته باشند. از این باب، هیچ مناقشه‌ای با استاد ندارم و کاملاً با نظر ایشان موافقم. منتها مخاطره‌ای که مدنظر من بوده، این است که اگر ما در بند یکی از این دو اصل باشیم، به ویژه با توجه به حقایقی که اساتید برملا کردند و رخدادهایی که می‌تواند دو سوی مناقشه را دگرگون سازد، ناگزیریم بپذیریم قاضی مبسوط‌الید باشد. درست است؛ نظام آیینیِ ما وابستگی زیادی به نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی دارد. اگر تاریخچه این نظام را مرور کنیم، می‌بینیم بعد از انقلاب فرانسه این نگرانی وجود داشته که قضات به سوی خودکامگی بروند و تفسیرها، تحلیل‌ها و نوع برداشت‌های آن‌ها به سمت‌وسویی کشانده شود که در استدلال و اندیشه‌هایشان نمود پیدا کند؛ اما اگر بخواهیم قاضی را محور قرار دهیم و او را مدیر جلسه دادرسی و یابنده حقیقت داستان شناسایی کنیم، ناگزیریم او را در بند حصار یکی از این دو تئوری قرار ندهیم. به ویژه در بحث استرداد، نمی‌توانیم در روابط بین اشخاص، این پرداخت را از یک‌سو دلیل دین بدانیم و از سوی دیگر، دلیلی برای فقدان دین و از روی خیرخواهی و کمک. به هر روی، قاضی باید کشف کند و برای این امر نیاز به پتانسیل، اختیارات و سازوکاری دارد. لذا لازم است در حصار یکی از این قواعد قرار نگیرد و بتواند واقع جلسه را راحت‌تر بیابد.»

وی ادامه داد: «در پاسخ به این سؤال دکتر امینی که اگر هیچ قرینه و اماره‌ای نبود، چه؛ اگر ما دیدیم که عناصری همچون وجود رابطه زن‌وشوهری، دوستی، خیرخواهانه و … وجود ندارند و مالی پرداخت شده و مدعی که در مقام مطالبه برآمده، خوانده اظهار داشته پرداخت جهت تعهد پیشینِ دهنده بوده است و هیچ عنصری نیست که بتوان با اتکا به آن حقیقت را یافت، باید فرض را کدام بگیریم؟ قاعده‌ای که وضع می‌شود به دنبال حمایت از تعداد بی‌شماری از افراد جامعه است. قاعده دربردارنده حقوق کثیری از اشخاص است. حال این سؤال مطرح است؛ آیا افراد جامعه ما، باری به هر جهت معامله می‌کنند؟ بدون هیچ دلیل و رابطه‌ای، مال خود را در اختیار دیگری قرار می‌دهند یا واقعیت و مسئله‌ای وجود دارد که مالی پرداخت می‌شود؟ آیا جمع کثیری از افراد جامعه اعتقاد و التزام به تنظیم رابطه ندارند و قراردادی تنظیم نمی‌کنند تا اگر فردا روزی مناقشه‌ای صورت گرفت، بتوانند با تکیه‌بر آن، بر اختلاف فائق بیایند؟ واقعیت این است که غالب جامعه یا خردمندان که بیشتر موردحمایت قانون‌گذار هستند، به سوی رابطه قاعده‌مند حرکت می‌کنند. پس قاعده‌ای هم که در این باب وضع شود، برای حمایت از آن‌ها است. این قاعده می‌گوید اگر کسی مالی را به کسی می‌دهد، بیهوده نیست. قاعدتاً دینی دارد و تعهدی را ایفا می‌کند. اگر غیر از این بود، باید می‌نوشت و رابطه‌اش را به شکلی منظم و استوار تنظیم می‌کرد تا فردا روزی که طرف مقابل حاضر به تمکین از حق نیست، بتواند حقش را بستاند؛ اما دکتر امینی اگر ما اندیشه دکتر کاتوزیان و کسانی که اماره مدیونیت را پذیرفته‌اند بر رویه قضایی حاکم بدانیم، در این صورت منِ قاضی وقتی با دادخواستی مواجه می‌شوم که بر مبنای ماده 53 قانون آیین دادرسی تنظیم شده، باید به خواهان تکلیف کنم یکی از دلایلی که باید پیوست دادخواست شود این است که خوانده مکلف بوده پولی که از شما گرفته را پس بدهد. آیا شما در رویه قضایی چنین امری را دیده‌اید؟ من در سه دهه قضاوت، هرگز چنین اخطار رفع نقصی ندیده‌ام. اساساً امکان‌پذیر نیست و نمی‌توان به خواهان گفت دلیلی ارائه بده که بر مبنای آن خوانده ملتزم بوده مالی که از شما گرفته را برگرداند. معمولاً دلیلی که پیوست دادخواست می‌شود رسید پرداخت است. به همین دلیل هم اکتفا می‌شود و دعوا به جریان می‌افتد. خود به جریان افتادن دعوا می‌تواند یک نشان باشد که عمده قضات دادگستری، ملتزم به تئوری مدیونیت نیستند. در آرایی هم که از دکتر کاتوزیان در کتاب عدالت قضایی منتشر شده، آرایی وجود دارد که تفسیر ایشان از ماده 265 قانون مدنی و اماره مدیونیت را نشان می‌دهد.»

وی در ادامه در پاسخ به انتقادات دکتر بادینی اظهار داشت: «من دقیقاً می‌خواستم از حصار منطق صوری خارج شده و به سمت کثرت‌گرایی بروم. این موضوع بسیار مناقشه‌برانگیز بوده و ماهیت آن در حقوق مدنی ریشه دارد. در عبارت خود قانون‌گذار در ماده 265 نیز شاهد نوعی سردرگمی هستیم که در ادبیات قواعد شکلی و ماهوی اتفاق می‌افتد. من خواستم به لحاظ اهمیت خاص و فراوانی دعاوی و مناقشات پیرامون این موضوع ایده‌ای ارائه بدهم؛ هرچند هر ایده جای بحث و بررسی و تطهیر دارد. بر اساس این ایده، قاضی باید مجال این را داشته باشد که تکاپو و جست‌وجوی بیشتری در همان اوضاع‌واحوالی داشته باشد که دکتر عادل به آن اشاره داشتند. با تکیه‌بر این اوضاع‌واحوال بر روابط دو طرف می‌توان واقعیت را یافت و یک سند شکوهمند، قانع‌کننده و موجه صادر کرد. استحضار دارید که توجیه ارزش بالاتری از استدلال دارد. رأیی که موجه باشد، ولو مستدل نباشد، به استانداردها و معیارهای حقوق نزدیک‌تر است. ازاین‌جهت، کثرت‌گرایی برای من بیشتر مقبول‌تر بوده و در تحقق اهداف عدالت ارزشمندتر است. همان‌طور که فرمودید، در 99 درصد مواقع در دعاوی نیازی به استناد به ماده 265 نیست. در بسیاری از پرونده‌ها قضات مستغنی از این ماده هستند و با استناد به مقررات شکلی از جمله مواد 197 و 198 اقدام به صدور رأی می‌کنند.»

دکتر موسوی در ادامه با تأکید بر ساختار پژوهشی خود و در پاسخ به انتقادات دکتر عادل بیان داشت: «آنچه من در این پژوهش گفتم، قرائتم از اندیشه‌های اساتید بوده است. در هیچ جایی نگفته‌ام که عبارت نخست ماده 265، حاوی اماره است و اصل نیست. چنین تعبیری در پروژه من نیست؛ بلکه این استنباط برخی از اساتیدی است که از آن‌ها نام بردم. تفسیر شما کاملاً درست است. ارزش قضایی این حکم فراتر از آن است که به حد اماره تخفیف پیدا کند. اصل عدم، گذشته از ریشه‌ای که در حقوق بومی و فقه ما دارد، اصلی پذیرفته‌شده و قابل‌‌قبول در تمام نظام‌های حقوقی است. دغدغه شما در مورد توجه به اوضاع‌واحوال، دغدغه اصلی من و عامل شکل‌گیری این کرسی بوده است. به خاطر همین دغدغه‌مندی بوده که اندیشه واقع‌‌محوری مطرح شده است. لذا برای پاسخ به این اندیشه باید همه وقایع و عناصر پیرامون دعوا، در رابطه خواهان و خوانده مورد بررسی قرار گیرد. درعین‌حال ما از التزام به دو اندیشه اماره مدیونیت و اصل عدم‌‌‌‌مدیونیت هم گفته‌ایم که قاضی بتواند با توجه به شرایط، رویدادهای پیرامون دعوا و روابط حقوقی طرفین، جست‌وجوگرانه‌تر و کنش‌گرتر حقیقت را بیابد. در نهایت اگر قاضی به نقطه‌ای رسید که هیچ عنصر و واقعیتی وجود نداشت که راهنمای او باشد، فرض را بر این بگیرد که با توجه به اینکه خردمندان و آگاهان جامعه اقدام به معامله نانوشته و قرارداد غیرمکتوب نمی‌کنند، دعوای خواهان بنا بر اصل عدم یا برائت رد شود. ولی اگر در این تکاپو به عنصر یا واقعیتی رسیدند که راهگشا باشد، نباید ملتزم به آن اصل باشند؛ چراکه نمی‌توانند به ندای وجدان خود پاسخ دهند. در این صورت قاضی نمی‌تواند رأی موجهی صادر کند، ولو رأی مستدل باشد. رأی مستدل همواره رأی موجه نیست. رأی شکوهمند رأیی است که موجه باشد، اگرچه مستدل یا قانع‌کننده نباشد. هرچند غالب آرای موجه، مستدل و قانع‌کننده هستند. امیدوارم حاصل این تلاش، تحقیقی سودمند باشد و بتواند در اعتلای یافته‌ها، افزایش اندوخته‌ها و توجه بیشتر به واقعیت‌های مربوط به بحث پیش رو اثرگذار باشد.»

سپس، دکتر بادینی به درخواست دبیر علمیِ کرسی به بیان مطالب نهاییِ خود پرداخت و گفت: «کار آقای دکتر موسوی از حیث عملی و رویه قضایی بسیار غنی است، اما پیشنهادم این است که بُعد فلسفی و اقتصادیِ موضوع را بیش‌تر بشکافند. این موضوع از حیث مبانی فلسفی جای کار زیادی دارد. مثلاً این‌که ما چگونه عمل کنیم و چه تفسیری از قانون ارائه دهیم که باعث شود اطاله دادرسی به وجود نیاید، اهمیت زیادی دارد. این کمک می‌کند که این نظریه بهتر توجیه شود. واقع‌محوری باید بر اساس مبانی تئوریزه و عملیاتی شود. از منظر بیرونی باید به این موضوع که یک پدیده اجتماعی است و صرفاً بُعد حقوقی ندارد، بلکه ابعاد اقتصادی، اجتماعی و تاریخی نیز دارد، نگاه شود.»

در پایان، دکتر موسوی به جمع‌بندی مطالب خود پرداخت و بیان نمود: «آراء قضاییِ پیرامون دعوای استرداد، یک موضوع بسیار مهم و مناقشه‌برانگیز است که در شناسایی موقعیت حقوقی و دادرسیِ دوسوی مناقشه تأثیر مطلوبی دارد و افق‌های جدیدی از این ماجرا را فراروی قضات محترم قرار می‌دهد. مخاطب اصلی من در این پژوهش، قضات دادگستری بودند. در این تحلیل تلاش شد ضمن تبیین مبانی و نقاط ضعف و قوت هر یک از دو اندیشه اماره مدیونیت و اصل عدم‌مدیونیت، اندیشه دیگری که بیش و کم در آراء مترقی جدید، به‌ویژه در یک دهه اخیر، دیده شده است، نمایان شود.»

در انتهای جلسه، از داوران و شرکت‌کنندگان در جلسه قدردانی به عمل آمد و دبیر جلسه، رأس ساعت 17 و 55 دقیقه ختم جلسه را اعلام کرد. مشروح مطالب ارائه‌شده در این جلسه را می‌توانید در وب‌سایت پژوهشکده حقوقی شهردانش به آدرس www.sdil.ac.ir مشاهده کنید.